Para poder disponer el levantamiento del secreto de las comunicaciones debe de cumplirse con dos presupuestos: en primer lugar, 1) fumus comissi delicti, es decir, existencia de suficientes elementos investigativos que sostengan la fundabilidad de los cargos iniciales; y, luego, (2) el respeto del de los presupuestos y requisitos del principio de proporcionalidad.

A esta conclusión llego la Corte Suprema en la Apelación N° 127-2022-Suprema, en donde precisó que el levantamiento de secreto de las comunicaciones es una medida instrumental restrictiva de derechos fundamentales, de carácter excepcional que apunta a los fines de esclarecimiento del proceso penal para lo cual debe levantarse una esta protección constitucional que tutela la confidencialidad tanto del proceso de comunicación mismo como del contenido de lo comunicado.

Fundamentos de la Corte Suprema

¿Cuál es la naturaleza del levantamiento del secreto de las comunicaciones?

Conforme el fundamento tercero, se señala que:

Que, ahora bien, es de destacar que se está ante una medida instrumental restrictiva de derechos fundamentales, de carácter excepcional (no es un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, de suerte que su uso debe efectuarse con carácter limitado: STSE 841/2014, de 9 de diciembre) y con respeto del principio de proporcionalidad. Esta medida apunta a los fines de esclarecimiento del proceso penal (proceso de conocimiento) para lo cual debe levantarse una determinada protección constitucional, en este caso el derecho al secreto de las comunicaciones (ex artículo 10 de la Constitución), que tutela la confidencialidad tanto del proceso de comunicación mismo como del contenido de lo comunicado [STCE 123/2992, de 20 de mayo]. Con tal finalidad han de cumplirse dos presupuestos: (1) fumus comissi delicti: suficientes elementos investigativos que sostengan la fundabilidad de los cargos iniciales; y, (2) respeto del principio de proporcionalidad (de sus presupuestos y de sus requisitos). Así lo estipula los artículos 202 y 203, apartado 1, del Código Procesal Penal.

Un rasgo distintivo de este derecho fundamental es que no se trata de garantizar los “secretos” derivados de la intimidad personal, sino de la protección de las comunicaciones interpersonales frente al conocimiento, injerencia o interceptación por terceros, sean particulares o Poderes Públicos; las comunicaciones se protegen por su mera existencia, con independencia de su carácter o de que sean relevantes o no, existiendo una presunción iuris et de iure acerca de que lo comunicado es “secreto” en su sentido sustancial [STCE 114/1984, de 29 de noviembre, Fundamentos Jurídicos 4 y 7]. Se protege, pues, el propio proceso comunicativo intersubjetivo, de suerte que la comunicación es formalmente secreta frente a terceros [cfr.: BALAGUER CALLEJÓN, FRANCISCO (Coordinador): Manual de Derecho Constitucional, Volumen II, 9na. Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2014, p. 169]

Las notas características específicas de la intervención de las comunicaciones, más allá de la intensidad que una medida pueda adoptar en su intensidad respecto del derecho fundamental afectado, incorporan como exigencias añadidas, en clave de estricta proporcionalidad, (i) que el delito investigado esté sancionado con pena superior a cuatro años de privación de libertad, (ii) que la medida sea absolutamente necesaria –imposible de acudir con eficacia a otro acto de investigación alternativo–, y (iii) que se dirija contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar que reciben o tramitan por cuenta del primero determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza en su comunicación (ex artículo 230, apartados 1 y 2, del CPP).

¿Se puede afectar el derecho de los terceros en la comunicación?

Conforme el fundamento cuarto, se señala que:

Que llama la atención que en el sub lite el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas no pertenece al investigado Palacios Dextre: ninguno de los teléfonos en los que se remitió la información le corresponde. Esos teléfonos (960 221 645 y 946 156 733) son de quienes difundieron el audio que dio origen a las diligencias preliminares. Los que utilizaban ambos teléfonos desde luego no recibieron o tramitaron por cuenta del investigado Palacios Dextre la comunicación difundida o que éste utilizaba la comunicación de aquéllos. Ello determina, propia e internamente, la ausencia de idoneidad de la medida, al no incidir contra un investigado ni contra persona que, de una u otra forma, apoye el uso de un teléfono al investigado –hasta el momento, no es adecuada a los fines de la investigación–. Asimismo, desde el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, al afectar propiamente un derecho fundamental a quien no está investigado y no existen cargos contra él: los que utilizaron los dos teléfonos antes señalados.

 Pero no solo se tiene que la solicitud no supera el test de proporcionalidad. Tampoco tiene base investigativa suficiente. A estos efectos el principio de intervención indiciaria exige indicios racionales de criminalidad sobre la persona a la que va a afectar la medida, aunque algo menos que aquellos exigidos para la inculpación formal o procesamiento, pero que en todo caso revelen que en quienes ha de producirse la injerencia en sus derechos fundamentales son intervinientes en la ejecución de un delito grave [STSE 157/2010, de 5 de febrero]. En efecto, no se trata que la voz del investigado sería la del audio examinado, sino que lo relevante es que esos audios, de procedencia anónima, según la pericia oficial, presentan graves inconsistencias. En efecto, hasta el momento no ha sido posible determinar la fuente original de la grabación y su temporalidad, contienen puntos de tiempo en el que existen anomalías en la señal de ruido de fondo, puntos de discontinuidad en el ruido de fondo, sin que pueda determinarse si son producto de edición o manipulación, y el archivo presenta posibles indicios de no continuidad o interrupciones en su contenido. La falta de perseidad probatoria es patente. Además, ni siquiera existe determinada base objetiva para estimar que los que utilizaron los teléfonos grabaron ellos mismos la conversación de modo directo o si se limitaron a reproducirlas y reenviarlas a terceros, entre ellos una jueza de control.

Por otro lado, y como factor principal y anticipado al análisis ya realizado, de lo actuado fluye que muy probablemente esa comunicación telefónica fue realizada por un tercero al proceso comunicativo. La propia reserva de la identidad de quienes la difundieron y el tenor de la misma revela que no podría ser uno de los interlocutores quien difundió a terceros esa conversación, lesiva por lo demás a sus propios intereses. Entonces, constitucionalmente no consta una base clara que se está ante una difusión legítima de esas conversaciones.

¿Qué se requiere para legitimar la medida?

Conforme el fundamento quinto, se señala que:

Que una medida instrumental restrictiva de derechos requiere que el acto previo sea legítimo desde la perspectiva constitucional y, seguidamente, una base probatoria con cierto nivel de solidez y que parta de bases indiciariamente consolidadas en función a lo que hasta el momento se tiene, más aún si se está ante la imputación, aunque preliminar, de un ilícito penal grave. Sin esta base anterior (legitimidad de la comunicación obtenida), fáctica (intervención indiciaria) y jurídica (proporcionalidad) no es posible avanzar investigaciones afectando derechos individuales. No puede autorizarse una medida instrumental restrictiva de derechos que carezca de los presupuestos y requisitos legalmente habilitados.

¿Cuáles son los dos requisitos para el levantamiento del secreto de las comunicaciones? by Redaccion La Ley – Perú on Scribd