Un locador de servicios interpuso un recurso de apelación tras ser sancionado por elegir como ganadores de un concurso público a un consorcio de empresas que postuló con una oferta económica mayor.
El locador de servicios actuó de forma parcializada para beneficiar al consorcio, se lee en la resolución de primera instancia: descalificó a una empresa que exhibía una oferta económica mucho más atractiva que la del consorcio ganador, permitía un ahorro de 628 840 soles, lo que vulneró el principio de igualdad de trato y afectó la correcta realización de la contratación pública, en salvaguarda de los recursos del Estado.
Principio de igualdad de trato: la locadora utilizó diferentes criterios para elegir al ganador del concurso público. La Municipalidad requería servicio de limpieza de oficinas. Se presentaron dos postores: una acreditó tener experiencia en limpieza y jardinería, la otra en limpieza de ambientes y lavado de buses.
La primera empresa fue descalificada por no contar con experiencia en limpieza de oficinas, mientras que la segunda fue admitida, pese a no contar con experiencia en limpieza de ambientes y lavado de buses.
El locador de servicios fue sancionada con 2 años y 2 meses de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, mediante la Resolución 000060-2023-CG/OSAN. Rápidamente, apeló esa resolución.
Argumentos del locador de servicio
El locador de servicio citó el artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público (Ley 28175): es imposible que un locador de servicio puede ser considerado como tal y encontrarse sujeto a la potestad sancionadora de la Contraloría. No se me puede someter a un régimen disciplinario, sostuvo, mi contrato es de locación de servicios.
La decisión de sancionarme contraviene el principio de legalidad, presunción de licitud y culpabilidad de la potestad sancionadora regulados en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
¿Quiénes son funcionarios públicos? (potestad sancionadora)
Al resolver, en segunda instancia, el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (TSRA) de la Contraloría citó la Sentencia 00029-2018-PI/TC emitida por el Tribunal Constitucional (TC) en 2020.
7. Los alcances de la concepción de función pública, antes mencionada, han sido precisados por este órgano de control de la Constitución en variada jurisprudencia. En efecto, en las sentencias 0025-2005 PI/TC y 0026-2005-PI/TC, este Tribunal se refirió a la función pública en los siguientes términos: Una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto “función pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. La determinación de este aspecto ha de efectuarse casuísticamente. No obstante, en vía de principio, pueden ser considerados como tales cargos el de los servidores públicos, en general, de conformidad con la Ley de la Materia, de los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formación escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomático y, ciertamente, jueces y fiscales.
(Fundamento 52)
En la resolución también se invocó la Sentencia 5057-2013-PA/TC, en cuyo contenido se indicó que la función pública debe ser entendida desde un enfoque sujeto a las funciones y no necesariamente por el tipo de contrato o vínculo de un trabajador.
Es decir, el locador de servicios del caso que alegó tener contrato privado y no público, estaría equivocada, y sí podría ser considerada servidora o funcionaria pública, además de ser sancionada por la Contraloría.
9. (…), en la Sentencia 5057-2013-PA/TC, este Tribunal indicó que “la función pública debe ser entendida como desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado” (Fundamento 8). Asimismo, añadió que “la condición de funcionario o servidor público no se identifica, por ejemplo, por un tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la Administración Pública, sino por el desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado”. (énfasis agregado)
¿Qué infracciones se le imputó a la locadora de servicios?
La locadora de servicios habría infringido los numerales 9) y 13) del artículo 46 de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contralaría General de la República, modificada por la Ley 31288.
Artículo 46.- Conductas infractoras (…) 9. Actuar en forma parcializada en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su función, dando lugar a un beneficio, propio o de tercero, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como muy grave. 13. Incumplir las disposiciones normativas que regulan y permiten determinar, elaborar, aprobar, modificar o ejecutar, el valor referencial, valor estimado, planes, estipulaciones, bases, términos de referencia, especificaciones técnicas, expedientes de contratación, condiciones relacionadas a procedimientos de selección, contratos y adendas en las contrataciones de bienes, servicios u obras, con perjuicio efectivo al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave.
¿Cómo resolvió la Contraloría (TSRA)?
El TSRA también enlistó los elementos formadores de la condición de funcionario y servidor público para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional.
i. La calidad de persona natural.
ii. La existencia de una relación jurídica de cualquier índole o naturaleza entre la persona y una entidad comprendida en el ámbito del Sistema Nacional de Control, que incluye a las empresas del Estado, debiendo dicha relación haberse constituido por medio de un acto individual o individualizable.
iii. La prestación de servicio o ejercicio de funciones que impliquen la manifestación de prerrogativas propias del poder público, en el marco o
como consecuencia de la relación jurídica establecida con la persona, regulada por el derecho público.
iv. La capacidad de representación que asume la persona, en mérito a su incorporación efectiva en la estructura y funcionamiento de la entidad o en la esfera de actuación de la misma.
Sin embargo, al momento de resolver, declararon fundado el recurso de apelación interpuesto por la locadora de servicios, pues no se había acreditado el elemento típico de la infracción atribuida sobre el perjuicio del Estado.
¿Contraloría puede sancionar a un locador de servicios?
