Conforme lo expuesto en la Casación N° 1544-2021-Callao, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha establecido que los miembros de un órgano público también pueden ser considerado como interesado del delito de colusión cuando, por ejemplo, este recibe montos de otro ente público para poder realizar la contratación y otros actos a fines a ello.  Por lo tanto, el interesado, al ser un tercero en relación al órgano público que decide una contratación pública, concesión y otra operación a cargo del Estado, puede ser una persona natural o jurídica, privada o pública.

Fundamentos del Tribunal

¿En qué consiste el delito de colusión?

Conforme el fundamento cuarto, se expone que:

Que, ahora bien, el delito de colusión es uno especial propio y de infracción de deber. Solo pueden cometerlo funcionarios o servidores públicos que en los contratos o cualquier otra operación semejante intervienen, directa o indirectamente, por razón de su cargo o comisión especial defraudan al Estado concertándose con los interesados. El bien jurídico tutelado está conformado fundamentalmente por el deber positivo atribuido a los funcionarios o servidores públicos de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las contrataciones públicas.

(…)

∞ Como delito de infracción de deber la autoría le corresponde a todo aquel que, estando institucionalmente obligado a cumplir con un deber positivo específico, lo incumple. La infracción del deber institucional debe producirse por medio de una conducta que reúna las exigencias del tipo penal. En el delito de colusión se requiere de una infracción producida por una defraudación al Estado acordada con el interesado; el agente público ha de contar con el deber de resguardar los intereses estatales en las contrataciones, concesión u operación cuestionadas, cuya intervención material supone una capacidad decisoria sobre alguno de los aspectos negociales de la operación estatal [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, pp.756-758; el mismo: Derecho Penal Económico – Parte Especial II, 2da. Edición, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 1099]

¿Quiénes pueden ser los “interesados” en el delito de colusión?

Conforme el fundamento sexto, se expone que:

Que la expresión “interesados” no tiene una definición auténtica o legal en el Código Penal. Por lo general su interpretación se ha referido a terceros particulares, en la medida que es un delito de encuentro, como partícipes necesarios, en tanto en cuanto son los que se conciertan con los agentes públicos competentes –en este caso de CORPAC–. Sin embargo, en la dinámica compleja de las diversas actividades que realiza el Estado y sus varios componentes es del todo posible que organismos o empresas públicas, con diverso nivel de autonomía funcional y régimen interno, puedan desarrollar actividad en la producción, comercialización o prestación de bienes y servicios, así como contratar entre sí, por lo que en relación al órgano público que contrata y recibe diversos montos por ello del otro organismo público muy bien puede ser calificado de interesado e incurrir en lógicas de concierto defraudatorio. El interesado es un tercero en relación al órgano público que decide una contratación pública, concesión y otra operación a cargo del Estado, y este tercero puede ser una persona natural o jurídica, privada o pública [cfr.: PARIONA ARANA, RAÚL: El delito de colusión, Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 44. CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS: El delito de colusión, Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 378]. Lo relevante para el delito de colusión es que el tercero o interesado ejecute una obra, proporcione bienes o brinde un servicio al Estado; y, ello es lo que hizo FINVER. El agente público y el interesado (público o privado) están ubicados en ángulos distintos de la contratación; luego, implica bilateralidad y negociación sobre bienes, obras o servicios –prestaciones de carácter patrimonial– [cfr.: PARIONA ARANA, RAÚL: Ibidem, p. 63]–.

∞ Más allá de lo que se señaló en la Ejecutoria Suprema RN 885- 2016/Callao, de doce de julio de dos mil diecisiete, es de resaltar la perspectiva de tutela del bien jurídico vulnerado, que requiere resaltar la actuación del agente público y del interesado en un proceso de contratación pública. Por lo demás, la cualidad del tercero interesado no determina la configuración del hecho delictivo, el sentido del injusto penal no se centra en la cualidad de éste, sino en la afectación al adecuado desarrollo del proceso de contratación [cfr.: MARTÍNEZ HUAMÁN, RAÚL ERNESTO: Delito de colusión, Editores del Centro, Lima, 2019, p. 117].

(…)

¿El tipo penal comprende todo tipo de modalidad de contratación?

Conforme el fundamento sétimo, se expone que:

Que el artículo 384 del Código Penal, según la Ley vigente cuanto los hechos, Ley 26713, solo destacaba la intervención de un funcionario o servidor público competente en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante. No hacía mención expresa a la etapa de la contratación o negocios públicos. Recién, a partir de la Ley 29758, se señaló que el funcionario o servidor público ha de intervenir en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado.

El enunciado normativo originario, dado su carácter general, al referirse a las contrataciones públicas u operaciones semejantes y a la exigencia de concierto en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros permite comprender con facilidad tanto la celebración del contrato u operación, incluso sus pasos previos (preselección), la suscripción del contrato o convenio, como su ejecución y ulterior liquidación, pues el concierto defraudatorio puede darse en todas estas etapas de la contratación pública, que por su propia dinámica sigue un procedimiento escalonado, legalmente configurado –el objeto de la colusión, entonces, puede comprender más de una etapa del procedimiento contractual [cfr.: CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS: Ibidem, p. 479]–. En esta misma perspectiva, este Tribunal Supremo en la fecha de vigencia de la Ley 26713 consideró punible los hechos producidos en ejecución de una contratación pública [cfr.: RN. 1015-2009/Puno, diecisiete de febrero de dos mil diez; RN. 1815-2009/Tumbes, de veintitrés de julio de dos mil diez; RN. 1527-2016/El Santa, de cinco de diciembre de dos mil dieciséis].

∞ Por consiguiente, el que por una razón de mayor precisión y de consideraciones pragmáticas –para evitar interpretaciones judiciales que puedan generar lagunas de punibilidad– se mencione en las reformas más recientes del delito de colusión que el concierto defraudatorio se podía producir en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, en modo alguno advirtió que antes tal entendimiento era inaceptable desde la interpretación penal. En este punto, no es que a partir de la nueva ley recién se podía comprender como momento delictivo la etapa de ejecución de la contratación pública. Solo se hizo, en este ámbito, una precisión que ya había sido acogida desde un primer momento por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. No cabe realizar una interpretación meramente gramatical, entendiendo que, porque ahora se mencionó todas las etapas del proceso de contratación, antes el delito se circunscribía exclusivamente a la etapa de formación y celebración de la contratación u operación públicas.