Las cláusulas de confidencialidad de un contrato no siempre cumplen su propósito cuando el Estado es quien contrata. La información custodiada por una empresa privada que celebró un contrato con el Estado (con cláusulas de confidencialidad), sí podría ser entregada a los ciudadanos tras una solicitud de acceso público.

Una entidad pública le formuló la siguiente pregunta al tribunal de transparencia:

El Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública concluyó que la información derivada de un contrato con el Estado -que incluya cláusulas de confidencialidad- debe considerar la Ley de Transparencia y Acceso a la Información que regula cuándo la información puede clasificarse como confidencial.

Es decir, aunque existan cláusulas de confidencialidad, frente a una solicitud de acceso a la información pública, se debe evaluar si la Ley de Transparencia permite que la información sea confidencial.

1. La empresa privada X firma un contrato privado (con cláusulas de confidencialidad) con la entidad estatal Y.
2. Un ciudadano solicita la información que deriva del contrato que supuestamente es confidencial.
3. La entidad estatal Y evalúa la solicitud en virtud a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. La entidad estatal Y sí podría entregar la información, independientemente de que existan cláusulas de confidencialidad.

En concreto, las cláusulas de confidencialidad deben estar relacionadas con los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LTAIP) para que la información del contrato sea confidencial. Así lo determinó la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (DGTAIPD) en la Opinión Consultativa 033-2023-JUS/DGTAIPD.

El artículo 15 menciona que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido sobre la información calificada como «secreta» por razones de seguridad nacional, es decir, información relacionada con el ámbito militar y el ámbito de inteligencia.

El artículo 16 menciona que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido sobre la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país. Asimismo, sobre información que, de ser revelada, originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático.

Finalmente, el artículo 17 explica que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido sobre la siguiente información:

1. Información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, a menos que dicha información sea pública.
2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil.
3. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública.
4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial.
5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar.
6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República.

La dirección general de transparencia indicó que el numeral 6 del artículo 17 del TUO de la LTAIPD (resaltado en la lista anterior) permite que se incluyan nuevos supuestos a los que no se puede acceder mediante el derecho a la información pública, los cuales deberán estar expresamente incluidos en la Constitución o en una ley.

No se puede acceder a la información protegida por derechos de autor

La dirección general de transparencia indicó que no se puede acceder a la información protegida por derecho de autor mediante la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LTAIP).

En la opinión consultativa se lee que, según el artículo 18 de la Ley de Derechos de Autor, “el autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial determinados en la presente ley”.

El artículo 18 de la Ley de Derechos de Autor establece que «los derechos de autor son oponibles a terceros», por lo tanto, resulta protegible por la administración pública. Deben ser denegadas todas las solicitudes de acceso a la información que impliquen información protegida por los derechos de autor, se lee en la opinión consultativa.

A renglón seguido, la dirección general de transparencia aclaró que, a pesar de que no se puede brindar información protegida por derechos de autor, la Ley de Derechos de Autor regula un excepción para usar obras sin autorización de sus autores ni pago de remuneración: citar.

El derecho de cita establece que las personas reconozcan la autoría del autor y la reproduzcan, aunque no cuenten con su autorización, mediante la reproducción parcial de sus obras. A través del derecho de cita, se evita incurrir en el delito de plagio, que se castiga con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años, según el artículo 219 del Código Penal, se lee en el documento.

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