Los cuarenta años del Código Civil representan una oportunidad que no debe ser pasada por alto para interrogarse sobre el valor de este cuerpo normativo en todas las esferas de la vida jurídica de los peruanos. Por ello, conversamos con Leysser León, profesor principal de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y autor de “El sentido de la codificación civil” (Lima, 2004), para obtener sus impresiones sobre el aniversario que se aproxima.

LL: Profesor León, ¿qué significado tienen para Ud. las cuatro décadas que cumplirá el Código Civil este año?

L. León: Si consideramos los más de doscientos años del Código Napoleón, o los más de ciento veinte años del BGB, o los casi ciento setenta años del Código Civil de Chile, aunque todos estos textos hayan sufrido distintas y amplias reformas, la edad alcanzada por el nuestro es temprana.

Ahora bien, si tomamos en cuenta, como es obligatorio hacer, la propia experiencia legislativa peruana, tan propensa a la inestabilidad, es un hecho significativo que una normativa como la del Código Civil, solamente comparable en importancia, más allá de jerarquías aprioristas, a la Constitución, cumpla cuarenta años de vigencia, nada menos, y con escasas modificaciones sustanciales, si se le compara, por ejemplo, con el Código Penal.

Sin perjuicio de esta apreciación, es no menos destacable que en cada legislatura del Congreso, abunden las propuestas de modificación del normas del Código Civil, pero que solo en raras ocasiones llegan a concretarse. La más reciente de ellas, sobre los derechos de la personalidad del concebido, ni siquiera contiene aquellos reenvíos que serían de esperar al articulado del Código Civil.

La impresión con la que uno se queda es que la normativa del Código Civil dispone de una especie de blindaje que dificulta su mutación, aun en los casos en que existe consenso de nuestros autores sobre los errores cometidos en 1984 y la necesidad de corregirlos.

Si las cosas están así, un genuino aspecto de la codificación civil a nivel global, que se presenta en la nuestra, es su vocación por la permanencia y estabilidad, y, por lo tanto, su resistencia a los cambios. Son, o aspiran a ser, en palabras de George P. Fletcher, nearly sacred books,

LL: Pero el Código Civil sí ha sido modificado, por ejemplo, en la gran reforma del año 2018, en materia de discapacidad.

L. León: Sí, pero esa reforma tiene una historia, que debe ser conocida. Hubo una comisión del Congreso de la República, de la cual formé parte, la CEDIS, que tenía como objetivo proponer una adecuación ordenada de la normativa del Código Civil a los estándares internacionales de la Convención ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Trabajamos arduamente, durante todo el 2014, junto a representantes de los tres poderes del Estado y de entidades públicas y privadas, y con la intervención de expertos nacionales e internacionales. El proyecto de ley se presentó dentro de los plazos previstos, pero fue archivado, sin mayor explicación, luego de ser sometido, por la Comisión de Justicia del Parlamento, al parecer de un tercero, ajeno a nuestra labor y, por supuesto, al tema.

Dos años después, el proyecto fue rescatado por iniciativa del congresista Alberto de Belaúnde. Se organizó un seminario en el Parlamento, en el que participamos el profesor Carlos Fernández Sessarego y yo, y parecía haberse creado un ambiente propicio para retomar la propuesta de la CEDIS.

En el camino, sin embargo, el Ejecutivo fue investido de facultades legislativas por el Congreso, y las aprovechó para introducir los cambios en el Código Civil sobre este tema, pero de una manera vertical y precipitada, desde el Ministerio de Justicia, sin los cuidados que la CEDIS había mostrado para garantizar que la coherencia de la normativa reformada quede a salvo.

Era una reforma inevitable, sin duda, y el avance logrado en cinco años en lo que respecta a la tutela de las personas con discapacidad ha sido meritorio —como han hecho notar, en varias e importantes contribuciones, Renata Bregaglio y Renato Constantino—, aunque aún diste de lo deseado y lo óptimo. La interdicción civil no logró ser removida, se confundieron, en el régimen de las nulidades negociales, los planos de la discapacidad con el de la incapacidad por minoría de edad, se dejaron muchos vacíos en el tratamiento de figuras novedosas, como los apoyos, en fin.

LL:  Pero el paternalismo original del Código Civil en este tema fue atenuado, a pesar de todo.

L. León: El paternalismo de la codificación civil en general, diría yo. Juan Espinoza apuntaba en alguna de sus obras que el Código Civil no se ocupaba de la capacidad, sino de la incapacidad. Cuánta razón tenía ¿Qué falla más grande que ésta se podía haber cometido, que el Código Civil se explayara sobre la incapacidad, y que casi no dijera nada sobre la capacidad jurídica, a la que llamó “de goce” y la capacidad de obrar, a la que llamó “de ejercicio”?

La ambición de la Convención ONU en esta materia es muy grande: la erradicación de la distinción entre capacidad jurídica y de obrar, para pasar a hablar, de manera exclusiva, de una sola capacidad, que simbolice la igualdad de trato perseguida. En el plano ético y teórico es loable esa meta, y merece todos los esfuerzos destinados a alcanzarla, pero en el de la realidad encuentra serios obstáculos, más todavía en países como el nuestro. Basta recordar la difícil cuestión de la responsabilidad civil de las personas con discapacidad, que hasta merecería una regulación especial, tal como ocurrió, en su momento, con la responsabilidad civil de los menores de edad con discernimiento, incorporada al Código Civil con la Ley N° 27184, de 1999.

LL: ¿No es la temática de la capacidad una en la que pudo ser orientadora la doctrina italiana, que tanta influencia ejerció en el libro I del Código Civil?

L. León: La doctrina italiana, por influencia de la alemana, debió, más bien, en caso de haber sido bien conocida y comprendida, ayudarnos para evitar la malhadada fragmentación de la personalidad, capacidad y subjetividad jurídica, que se cifró en el artículo 1 del Código Civil.

Estamos hablando, por supuesto, de la doctrina italiana de las primeras décadas del siglo XX, es decir, de las contribuciones de autores como Nicola Coviello, a quien se tradujo al castellano, en México, y Francesco Ferrara Sr. Porque la bibliografía posterior a la Segunda Guerra, representada por Stefano Rodotà, en especial, fue duramente crítica frente a la categoría del “sujeto de derecho”, por haber constituido un instrumento conceptual que favoreció la discriminación en la época de las leyes fascistas antirraciales, y en otras etapas infaustas de la historia italiana y europea.

Se solía decir que el concebido no era persona, sino solo sujeto de derecho. Pues bien, para corregir ese error, ha tenido que intervenir el legislador, con la reciente Ley N° 31935, con la que se esclarece que el nasciturus es titular de derechos de la personalidad. Tiene, por lo tanto, personalidad jurídica, se le considera “persona” para el derecho.

Toda esta materia, en realidad, está destinada a ser reexaminada con rigurosidad, en un mundo como el presente, donde la idea misma de legal personhood ha sido recreada, por investigadores contemporáneos, como Tomasz Pietrzykowski o Visa Kurki, para ser extendida a los animales, a los ríos, a los bosques, a la inteligencia artificial, etcétera.

No creo, sinceramente, que el artículo 1 de nuestro Código Civil sobreviva a esa revaluación. O se le derogará, para confiar todo a controles de constitucionalidad o convencionalidad, o se corregirá su texto, para evitar la distinción entre personas y sujetos de derecho.

Recuerdo, en relación con este punto, que al recibir su doctorado honoris causa, en San Marcos, en septiembre del año 2002, el profesor Massimo Bianca, refiriéndose, precisamente, al uso de la expresión “sujeto de derecho” en el artículo 1 de nuestro Código Civil, comentó, con ironía, que en el Perú habíamos copiado incluso figuras de las que los autores italianos si vergognavano, es decir, se avergonzaban. Lo que él quería decir, con ese ejemplo, como precisó luego, entrevistado por Ius et Veritas,era que no todo lo que se hacía en Italia tenía que ser imitado. Fue una gran lección, de un gran Maestro, por supuesto.

LL: Ud. se ha formado en Italia, pero ¿considera, acaso, que la imitación del derecho italiano no ha sido o no es del todo positiva?

L. León: Para contestar esta pregunta, aunque no tengo dudas sobre mi respuesta, creo que es menester profundizar, como seguramente habría hecho mi recordado amigo Carlos Ramos Núñez, el tema de la influencia del derecho civil italiano en nuestra experiencia jurídica.

Porque no hay que limitarse a las normas del Código Civil calcadas de su homólogo italiano de 1942. En ello, ocupamos, sin duda, el primer lugar, seguidos de cerca por Bolivia y Venezuela, por Paraguay, y en escasa medida, por Brasil y Argentina. Hay que referirse al derecho civil italiano en general. ¿Cuánto de ese derecho ha arribado, realmente, a nuestra jurisprudencia, doctrina y práctica?

Hay cuatro períodos de influencia del derecho civil italiano que deben distinguirse con claridad.

En el primero, existe una solitaria figura, la del padre José Dammert Bellido. Él fue el primer jurista peruano íntegramente formado en Italia, en el Colegio Ghislieri de Pavía, nada menos, entre 1934 y 1938, en una época en la que eran profesores de ese Ateneo juristas de la talla de Alessandro Passerin D’Entrèves, Calogero Gangi, Oreste Ranelletti, Aurelio Candian, Giovanni Battista Funaioli, Giuseppe Stolfi. Una verdadera pléyade docente, sin incurrir en exageraciones. Luego, realizó estudios de especialización romanista en La Sapienza.

Dammert Bellido tuvo un largo y proficuo ligamen con la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica (PUCP), que le otorgó el emeritazgo en 1997. Tuvo a su cargo, por varios años, la cátedra de derecho romano, y fue autor de un corto pero interesante ensayo en el que aborda el difícil tema del deslinde entre derechos reales y derechos de crédito, publicado en 1946.

En el segundo, el protagonismo corresponde a Augusto Ferrero Costa. En 1970, él frecuenta la Facultad de Jurisprudencia de la Università di Roma La Sapienza. Tuvo como Maestros a Salvatore Satta y Gian Antonio Micheli. De aquí su interés por el derecho procesal, parejo al que desarrolló por el derecho de sucesiones, inspirado por su mentor en San Marcos, el profesor Romulo Lanatta Guilhelm, quien fue uno de los autores del Código Civil de 1984, y ponente del articulado respectivo. Por su testimonio personal, durante los muchos años que trabajé con él, y por la lectura de su Tratado, conozco la relevancia que tuvieron, para el querido doctor Augusto, las obras italianas, como las de Cariota Ferrara, Azzariti, Giampiccolo, Rescigno, para forjar su visión general de la ardua temática hereditaria.

Este, claro está es un momento muy diferente del acontecido a principios del siglo XX, cuando nuestros juristas consultaban las traducciones al castellano, publicadas en España, de las obras de Francesco Ricci, Giorgio Giorgi, Gian Pietro Chironi o Roberto De Ruggiero. Estos autores teorizaron teniendo como base el Código Civil italiano de 1865 y, por lo tanto, el método exegético francés, aunque, a decir verdad, en Chironi y De Ruggiero —este último, por su notable formación romanista— ya se aprecia la influencia del método sistemático alemán.

A esta etapa pertenece José León Barandiarán, cuyos Comentarios, pero más aún, sus dos volúmenes sobre los contratos típicos del Código Civil de 1936, recogen el pensamiento de una legión de autores italianos, que el Maestro pudo conocer en la hemeroteca sanmarquina, adonde llegaban, puntualmente, la Rivista di Diritto Civile milanesa, la más que centenaria Rivista del Diritto Comerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, y la Rivista di Diritto Civile paduana. La biblioteca de la Decana de América poseía, por lo demás, un caudal de obras civilistas de las principales editoriales italianas, como Giuffrè, CEDAM y Jovene. Los tesistas de los 90, como Lizardo Taboada (para su tesis de maestría), Luciano Barchi Velaochaga, Freddy Escobar, Eric Palacios, Jaime Reyes, y, notablemente, los miembros fundadores del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” todavía pudimos disfrutar esas fuentes, aunque la depredación era ya ostensible.

En el tercer período se establecen, por primera vez, redes académicas entre Italia y Perú, gracias a la labor de Carlos Fernández Sessarego, quien vivió por más de un lustro en Italia, y Marcial Rubio Correa. Ambos profesores, desde la Universidad de Lima y la PUCP, respectivamente, coincidieron en unir esfuerzos con el gran artífice de ese fructífero enlace: el romanista Sandro Schipani. Con su apoyo llegaron al Perú a impartir conocimientos en seminarios y congresos, estudiosos notables, como Pietro Rescigno, Francesco Galgano, Giovanna Visintini, Marco Comporti, Pietro Perlingieri, Francesco D. Busnelli y Pierangelo Catalano.

En la generación de estos lazos también tuvo un papel trascendente el agrarista Guillermo Figallo Adrianzén, a quien hubo de recurrir un civilista italiano, Francesco Lucarelli, profesor de la Universidad de Nápoles Federico II, interesado en analizar la Reforma Agraria velasquista, a la que dedicó una amplia monografía, publicada en 1986.

Aún no es el momento, sin embargo de una fusión cultural propiamente dicha. En esto hay que ser claros. Las obras de los autores italianos eran conocidas, de modo exclusivo, por quienes podían consultarlas en San Marcos o en la Católica, que fue beneficiaria de un vasto conjunto de títulos, gracias a Schipani, o en las bibliotecas personales de algunos profesores. También se les podía rastrear, indirectamente, en los mencionados Comentarios de León Barandiarán, en la valiosa monografía de Fernández Sessarego sobre la noción jurídica de persona (Lima, 1962), donde se aprecia, singularmente, la influencia de Angelo Falzea, o en los distintos volúmenes sobre sucesiones de Lanatta Guilhem, publicados en la década del 70. Muy pocos, por otro lado, debido a los costos, podían tener en sus bibliotecas las traducciones al castellano auspiciadas por Sentís Melendo y la EJEA bonaerense, de Francesco Messineo o Domenico Barbero; menos todavía las realizadas en España, de Emilio Betti, Lodovico Barassi, Francesco Santoro Passarelli o Alberto Trabucchi. También se tradujeron, en América Latina, los manuales de instituciones de derecho privado de Biagio Brugi, Aurelio Candian, Salvatore Pugliatti, Giuseppe Branca. En España, además, se produjo un boom de traducciones de tratados y monografías civilistas italianos, como las de Adriano De Cupis, Michele Giorgianni, Carlo Furno, Giorgio De Semo, Vittorino Pietrobon, etcétera.

Para mí, la fusión cultural se produce solo cuando esas fuentes se hacen accesibles a la comunidad jurídica, por dos vías, por las traducciones al castellano, o gracias a la labor de los nuevos investigadores que se forman en Italia, como Juan Espinoza, Gastón Fernández, Elvira Méndez Chang, Carlos Ramos Núñez Gorki Gonzales Mantilla, Rómulo Morales, Giovanni Priori, entre otros. Por Ramos Núñez, además, se creó el nexo con la Escuela de historia del derecho de Paolo Grossi, en Florencia, que se ha proyectado en el tiempo, con los discípulos del desaparecido Maestro, como Paolo Cappellini. Gonzales Mantilla ha hecho lo proprio con la Escuela de derecho constitucional de Alessandro Pizzorusso, de la Universidad de Pisa, donde nuestro amigo siguió, destacadamente, sus estudios de doctorado.

Esta es la cuarta y última etapa. No comienza en Perú. La traducción que mayor influencia ejerció en nuestro medio fue realizada en Bogotá, alentada por otro gran promotor de estos invaluables puentes culturales: Fernando Hinestrosa. Me refiero al primer volumen, en dos tomos, del manual de derecho civil de la Escuela pisana, de Ugo Natoli, Lina Bigliazzi-Geri, Francesco D. Busnelli y Umberto Breccia.

Con esta obra puede decirse que el aprendizaje de la teoría e interpretación de las normas, del alfabeto del derecho civil, de las situaciones y relaciones jurídicas, de los derechos de la personalidad, de las personas jurídicas, y de la teoría del negocio jurídico, cambió, definitivamente, entre nosotros. Ninguna obra anterior o posterior le es comparable en alcance. La relación jurídica-patrimonial, la tesis de licenciatura de Alfredo Bullard, de 1989, publicada en 1990, no pudo, por razones cronológicas, tomar en cuenta el manual mencionado.

El resto de la labor, meritoriamente cumplida, estuvo a cargo de dos profesores de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Hugo Forno Flórez y Gastón Fernández Cruz. Ellos fueron quienes pusieron en manos de los estudiantes de nuestro Ateneo, y se puede decir que de todas las Facultades peruanas, los textos de sus propias bibliotecas, que hacían traducir a sus asistentes, para los materiales de enseñanza. Eran, todos, textos inéditos en nuestro idioma, de prestigiosos autores italianos que, por alguna razón, no nos eran familiares: Rosario Nicolò y Luigi Mengoni, para citar solo dos nombres.

Las generaciones posteriores ampliarían el elenco de autores de referencia, desde luego, ya con acceso material o virtual, pero directo, a las fuentes, y en su idioma original: Mario Allara, Falzea, Giovanni Gabrielli, Francesco Gazzoni, Vincenzo Scalisi. Pero esta etapa, que es la actual, no habría sido posible sin los pasos dados por quienes nos precedieron.

LL: Entonces, según Ud., la verdadera influencia del derecho civil italiano en nuestro país, ¿debe ser considera un fenómeno reciente?

L. León: Si por influencia se entiende la familiaridad, no de una o dos personas, sino de una comunidad jurídica, como la nuestra, con los autores italianos y sus textos, tiene, en efecto, apenas treinta años. Comienza, para ser precisos, en noviembre del año 1992, cuando el padre Luis Cordero, decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, invita al Perú a dos jóvenes docentes de la Universidad de Bolonia, Michele Sesta y Massimo Franzoni, para un congreso titulado Presencia jurídica italiana en el Perú.

Como resultado de la alianza creada con tan prestigioso centro de estudios, Gastón Fernández Cruz viaja a Bolonia,  y, como él mismo ha narrado tantas veces, su visión del derecho civil cambió totalmente. Era la desembocadura entendible —o libertad intelectual— que se alcanza solo con el contacto directo con las fuentes, y con los expertos italianos de nuestra área de estudios.

Gracias a los contactos creados en su estadía de investigación, Fernández Cruz hace más sólido el contacto cultural con Italia, con la organización de los grandes congresos internacionales de derecho civil patrimonial de la PUCP, que han tenido como expositores destacados, en sus sucesivas ediciones, desde agosto de 1994, a Pietro Rescigno, Piero Schlesinger, Massimo Bianca, Stefano Rodotà, Vincenzo Roppo, Carlo Castronovo, Roberto Pardolesi, Enrico Moscati, Luciana Cabella Pisu, Salvatore Mazzamuto, Salvatore Patti, Paolo Gallo, Ugo Mattei, Giulio Ponzanelli, Carlo Granelli, Franco Anelli, Massimo Franzoni, Enrico Gabrielli, Giovanni D’Amico, Raffaella De Matteis, Claudio Scognamiglio, Andrea Nicolussi, Antonio Albanese, Marcello Maggiolo, Gianluca Sicchiero, Antonino Procida Mirabelli di Lauro, Pietro Sirena, Mirzia Bianca, Fabrizio Piraino, Francesca Benatti; entre otros. Mauro Grondona y Fabrizio Piraino han sido profesores invitados de la Maestría en Derecho Civil de la PUCP, y Francesca Benatti de la Facultad de Derecho de la PUCP. Para mí, lo que descataca de este contingente de juristas es, no solamente la calidad de su obra científica, sino su proveniencia de distintas Facultades de Derecho. Se ha logrado, finalmente, una integración con la Academia italiana.

Familiaridad, influencia, intercambio, son fenómenos que solo se presentan cuando al momento de escribir sobre las relaciones de obligación, por ejemplo, el autor sabe que su fatiga no podrá verse colmada si prescinde de las obras de Pacchioni, Betti, Giorgianni, Mengoni, Francesco Benatti, Bianca, Breccia, Moscati o Castronovo. Eso no puede decirse, de ninguna manera, de la experiencia peruana anterior a la última década del siglo pasado.

Con todo, a la curiosidad y rigor científico de grandes Maestros como Manuel de la Puente y Lavalle y Fernando de Trazegnies, se debe que los estudios de derecho civil entre nosotros se enriquecieran, en el primer caso, con las versiones actualizadas, jamás traducidas al castellano, de la obra de Francesco Messineo sobre el contrato en general. Con él también se inician las referencias a Rodolfo Sacco. Trazegnies, por su parte, nos hizo conocer, en el campo de la responsabilidad extracontractual, las obras de Trimarchi y Rodotà, que, en Italia, se consideran revolucionarias.

El viaje de Fernández Cruz coincide con las estancias realizadas por Yuri Vega Mere, en Siena, y Juan Espinoza Espinoza en la Universidad de Génova y en la Escuela de Especialización en Derecho Civil de Camerino, dirigida por Perlingieri. Espinoza fue el primer ganador de la beca de estudios de la Banca d’Italia institutida por los 500 años del Descubrimiento de América; otro evento que devendría fundamental para afianzar los vínculos culturales con Italia. De Espinoza se puede decir que trazó un camino, que fue seguido por Olenka Woolcott y Jaliya Retamozo, y coronado, en ambos casos, con los estudios doctorales en la Escuela Santa Ana de Pisa, dirigida por Busnelli. También yo tuve la fortuna de seguir ese derrotero.

Por Juan Espinoza llegó a Perú el método casuístico, distintivo y enaltecedor de la Escuela genovesa. Por primera vez los manuales y tratados en el Perú comenzaron a incluir referencias a las sentencias judiciales y resoluciones administrativas sobre los derechos de la personalidad y la responsabilidad civil, y luego sobre el negocio jurídico y las disposiciones del Título Preliminar del Código Civil. A Espinoza se debe también el interés en nuestro derecho que ha mostrado siempre, como cultor de la comparación jurídica, Guido Alpa, y la cercanía que mantenemos con los actuales representantes del derecho civil en la Facultad de Derecho genovesa, como Alberto M. Benedetti, Mauro Grondona y Matteo Dellacasa, aunque este último se trasladó a Pavía hace buen tiempo.

Por Alessandro Somma, formado en Génova, Renzo Saavedra tuvo la oportunidad de realizar una estadía de investigación en Ferrara, y Yuri Tornero Cruzatt la de seguir estudios de doctorado, en el campo de la comparación e historia del derecho; Héctor Campos García lo ha hecho en la Università Cattolica del Sacro Cuore de Milán; mientras que Giovanni D’Amico, un apreciado amigo de mi Maestro italiano, Luigi Corsaro, desde Reggio-Calabria, ha apoyado a César Moreno More.

Gracias a los seminarios virtuales, en fin, organizados por José Leyva Saavedra, desde San Marcos, en los últimos años, hemos tenido la posibilidad de escuchar, hablando para nuestra comunidad jurídica, las enseñanzas, entre otros Maestros, de Nicolò Lipari, Giorgio De Nova, Aurelio Gentili, Renato Clarizia, Giuseppe Vettori, Carlo Angelici.

LL: ¿No es del todo exacto hablar, entonces, teniendo en cuenta la fecha de entrada en vigor del Código Civil, de una influencia italiana en nuestro derecho civil?

L. León: Reenvío a lo que he expresado sobre la forma de entender “influencia”. Si nos limitamos al uso de las normas del Código Civil italiano de 1942 como plantilla —la expresión es de Trazegnies—, es evidente que el Perú tiene el Código Civil con la mayor presencia de normas italianas, en todo el mundo. Esta forma de ver la influencia no puede ser cuestionada, aunque se limite a los libros sobre personas, negocio jurídico, fuentes de las obligaciones y prescripción y caducidad.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede no llamar la atención que esta presencia no sea equiparable en materia de sucesiones o en la parte general sobre las relaciones de obligación; o que sea imperceptible en el título preliminar, derecho de familia, derechos reales, registros públicos y derecho internacional privado. Si, como hizo Kirchmann en el siglo XIX, imaginamos que sobrevienen tres palabras del legislador del futuro, que cambien de modelo normativo para reformar el Código Civil, y den preferencia, por ejemplo, al nuevo Código Civil chino, en vigor desde enero de 2021, o a los códigos sudamericanos de Brasil o Argentina, por ser más recientes y afines a nuestra idiosincracia ¿qué pasará con las bibliotecas italianas que hemos forjado, libro por libro, por tantos años? ¿Se convertirán también, como afirmara el pensador alemán, en papel desechable? ¿Se comprobará aquello de que “drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur”?

¿Por qué se siguió ese camino, imitador, dependiente, pasivo? Por una razón que nada tiene que ver con lazos culturales o redes académicas. El Código Civil italiano de 1942 era relativamente joven, y estaba traducido al castellano. Era una versión con muchas fallas, publicada como apéndice del primer tomo de la edición argentina del Manual de Messineo, pero estaba al alcance de la mano.

El Manual de Messineo, además, gozaba de prestigio indiscutido. No se conocieron en el Perú las críticas que le dirigiera Walter Bigiavi. Messineo ofrecía un panorama completo del derecho privado italiano, civil y comercial, y una explicación prístina de las normas de su Código Civil. Manuel de la Puente y Lavalle, quien dirigió mi tesis de licenciatura, solía recordar la autoridad que se reconocía a ese texto, desde que comenzó a circular en nuestro país, en la década del 50 del siglo pasado.

Como el proceso de codificación civil comenzó en 1965, no fue posible considerar —no de inmediato, por lo menos— el otro gran Código Civil europeo de la época: el portugués, de 1966. Recién los últimos veinte años se está saldando esa deuda, y con óptimos resultados, como lo acreditan los estudios de Morales Hervias sobre el negocio jurídico, el contrato en general y la responsabilidad civil.

Lo ocurrido con el articulado sobre derecho de familia y derechos reales, incluido el de registros públicos es fácil de entender. En esas materias existían raíces fuertes, socioculturales, difíciles de erradicar, y que se remontan a la época colonial y a los primeros años de la época republicana. Los modelos españoles y franceses fueron los que prevalecieron, en algunos casos filtrados ya en las codificaciones de nuestro continente, como la argentina, de 1869 y la brasileña, de 1916.

En no menor medida, fue determinante el cristianismo. El modelo italiano es laico, en lo tocante a la familia. El del Perú se mantuvo aferrado a la herencia española, que tiñe el tratamiento del matrimonio, la patria potestad, las instituciones de amparo familiar. El lenguaje mismo del libro III del Código Civil parece tomado, en muchos ámbitos, de las Escrituras. De aquí, por ejemplo, que solo el adulterio, y no la mera infidelidad, sea reconocido como causal de divorcio. La perspectiva que se sigue es clara: revestir de formalidades el matrimonio, en respeto a su solemnidad, y dificultar su disolución. Como en los Mandamientos mosaicos, por otro lado, los hijos tienen la obligación, no solo el deber, de respetar y obedecer a sus padres.

Además, como la versión castellana consultada del Código Civil italiano integraba una obra traducida en los años 50, la pereza de nuestros codificadores, o su escaso interés en actualizarse e informarse, les impidió conocer que el derecho de familia de su plantilla fue objeto de una radical reforma en los años 70. Así, el régimen de la familia del Código Civil peruano no cuenta con las actualizaciones que resultarán vitales para decidir si seguirá formando parte de esta normativa, o si se deberá optar por diseñar un Código de las Familias, como se ha hecho, notablemente, en Cuba, con el empuje y guía de Leonardo Pérez Gallardo, que ha generado gran interés en Italia, precisamente.

Los modelos italianos fueron decisivos, en cambio, en la parte que, como reconoció también De la Puente y Lavalle, los redactores del Código Civil opinaban que debía estar al día: la del contrato en general y los contratos típicos. Fue una innovación la incorporación de artículos sobre contratos sujetos a condiciones generales, aunque la codificación italiana ya tenía cuarenta años de vigencia. También la institución de la excesiva onerosidad de la prestación, de haber sido reglamentada correctamente, habría supuesto una novedad. Con su articulado actual está condenada, en cambio, a ser inoperativa en nuestro medio.

Como el espíritu innovador tuvo como referencia un texto de 1942, cuyas premisas fascistas se ignoraron completamente, además, nuestra normativa sobre contratos no ha podido evitar la mutilación, para el derecho civil en general —al menos en el plano formal— de la contratación de consumo, que padece, como consta a todos, las consecuencias de una fatal “administrativización”.

LL: ¿Qué juicio merecen las normas sobre responsabilidad civil contractual y extracontractual, en perspectiva comparativa?

En el incumplimiento de obligaciones se mantuvo el modelo francés, basado en la culpabilidad, con algún matiz alemán, relativo a la imposibilidad sobrevenida como irregularidad (extintiva) en la ejecución de la prestación. La parte general sobre las relaciones de obligación, del libro VI del Código Civil, como dictaminó su ponente, Felipe Osterling Parodi, atendiendo a sus históricas bases romanistas, no merecía mayores cambios.

La presencia italiana se reduce a algunas normas específicas, importantes de todas maneras, como la regla sobre el criterio de equidad que se aplica en la cuantificación del resarcimiento, en defecto de prueba de la valorización del daño (artículo 1332 del Código Civil).

En la responsabilidad extracontractual se verificó un hecho insólito. La redacción de esa sección se encomendó a De Trazegnies. Su proyecto y exposición de motivos fueron, ¿cómo calificarlos? extraordinarios, fuera de lo común, de vanguardia. Aún hoy se les puede leer y estudiar, con gran provecho, en la compilación de trabajos preparatorios del Código Civil, publicada por la PUCP en 1980. En alguna ocasión el profesor me dijo que si ese proyecto hubiese sido incorporado al Código Civil se habría generado una “crisis tremenda”, a causa de los revolucionarios cambios que proponía, como el del seguro obligatorio.

Descartado el anteproyecto de Trazegnies, los codificadores tuvieron que trabajar velozmente en un nuevo articulado. En el texto resultante es muy notorio, otra vez, el primado del modelo francés, aunque lo más justo tal vez sea dictaminar que se optó por conservar el régimen del Código Civil de 1936. Solo la disposición referida al riesgo y exposición al peligro, el artículo 1970, refleja, en cierta medida, el impacto del modelo italiano.

Como tengo escrito, la incorporación de la expresión “daño a la persona” debe ser considerada como un accidente del Código Civil. Se le introdujo de contrabando, sin ninguna justificación y sin una visión exacta de su significado en el derecho italiano, donde estaba limitada, como traducción de la personal injury anglosajona, al daño biológico o a la integridad física. Por ello, y como lo hizo notar nada menos que León Barandiarán al comentar el artículo 1985 del Código Civil, esa expresión resultaba, y resulta, hasta nuestros días, redundante, porque la tutela resarcitoria de los bienes de la personalidad, como la integridad física, se realiza mediante el daño moral, que está regulado en los artículos 1322 y 1984 del Código Civil.

Fernández Cruz, principalmente, ha dedicado algunas de sus contribuciones más recientes a la reconstrucción de la responsabilidad civil por daños no patrimoniales en genuina clave italiana. El tiempo dirá si su obra da fruto. Estos no se producen de la noche a la mañana. A mi parecer, discrepante de dicho intento, mientras en nuestro país se busque seguir la pista de esa experiencia jurídica italiana, en este y en otros campos del derecho civil, ocurrirá que el modelo foráneo, normativizado, jurisprudencial o teorizado, ha mutado nuevamente.

En Italia se habla de un daño “no-patrimonial” que se resarce siempre que exista de por medio la lesión de un derecho inviolable, constitucionalmente tutelado. Nada de esa perspectiva ha arribado al Perú, donde el problema radica en definir si el daño a la persona es una tercera categoría, que se suma a los daños materiales (al daño emergente y lucro cesante) y a los daños morales. Parecería que es así, si se tiene en cuenta que los daños a la integridad física (es decir, los daños a la persona) se caracterizan por tener, a la vez, implicancias materiales e inmateriales.

Pero todo esto, reitero, es ajeno al debate nacional, centrado —anclado, más bien, y hace buen tiempo— en la clasificación de los daños resarcibles. En esta pugna, las obras italianas, de todas las épocas, que podrían ser esclarecedoras, como las de Alberto Ravazzoni, Fulvio Mastropaolo, Paolo Cendon, Massimo Paradiso, Mario Barcellona, Giovanni Bonilini, Giulio Ponzanelli y, sobre todo, las de Pier Giuseppe Monateri y Emanuela Navarretta, se hallan a la espera de la difusión que merecen.

LL: En el ámbito jurisprudencial, ¿la influencia del derecho civil italiano en el Perú es también como Ud. la describe?

L. León: Los únicos civilistas italianos que han sido reconocidos en las sentencias de jueces peruanos son los traducidos al castellano, en el exterior y localmente. Las obras de Luigi Ferri, Renato Scognamiglio y Vincenzo Roppo, publicadas en Lima, sobre el contrato en general, y la del tomo correspondiente del tratado de Massimo Bianca, publicada en Bogotá. Guido Alpa, en materia de responsabilidad civil. Hago referencia, claro está, a los textos vertidos a nuestro idioma en América Latina. Si se hace una estadística comprendiendo las traducciones realizadas en España, de seguro que el primer lugar en citas jurisprudenciales —con todo lo que de negativo tienen éstas— es ocupado por Emilio Betti.

En el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República emitido en el V Pleno Casatorio Civil, donde la temática central estaba constituida por la parte general del derecho privado (personas jurídicas y teoría del negocio jurídico) figuran citados el manual de la Escuela pisana de Natoli, Bigliazzi-Geri, Busnelli y Breccia, Galgano, Paolo Zatti, Stolfi, G. B. Ferri, R. Scognamiglio y L. Ferri. A pesar de todo, como señalé en su momento, no se evitaron los yerros sobre la interpretación de la invalidez de las manifestaciones de voluntad asociativas, ni la creación judicial de la “impugnabilidad” como remedio distinto de la nulidad, anulación e ineficacia.

Respecto de la ineficacia negocial, justamente, el decano de los civilistas italianos, Pietro Rescigno fue llamado a intervenir por el Arzobispado de Lima en el proceso, menos mal que concluido, contra la PUCP. Su opinión legal, fuera de la controversia con la que guarda relación, es de útil consulta para comprender por qué la acción declarativa de ineficacia, al ser de mera certeza, es imprescriptible, y no asimilable, como recientemente ha vuelto a señalar la Corte Suprema, a la acción de nulidad.

La suerte de autores como Riccardo Guastini, que son referidos con frecuencia en los fallos domésticos, a causa de la fiebre y abuso de la argumentación jurídica, y a la creencia fatua en el dominio de los arcanos de la teoría general, por parte de nuestros jueces, no ha sido la misma, pues, que la de los representantes, incluso lo más altos, del derecho civil italiano.

Esta apreciación no varía si se repasa la jurisprudencia más antigua, porque en la formación de los abogados y magistrados vaya que sí se consideraba, en el campo de la filosofía del derecho, a intelectuales como Luigi Miraglia y Giorgio Del Vecchio. Es más, las Lezioni de Icilio Vanni fueron utilizadas como material de enseñanza en San Marcos, y con traducción peruana, a cargo de Juan Bautista de Lavalle y Adrián Cáceres Olazo. La huella de los civilistas italianos estaba restringida, en cambio, a las obras, recordadas previamente, de Ricci, Giorgi, Chironi, De Ruggiero, Ferrara Sr., quienes no competían ni de cerca, sin embargo, con los franceses, leídos en su idioma, o también traducidos: Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Josserand, Marty y Raynaud, Ripert y Boulanger, los hermanos Mazeaud.

En lo que respecta a las teorías civilistas italianas, merece realce el debate surgido en nuestra doctrina sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual, desde la obra de Gabriele Faggella hasta la monografía y ensayos de Francesco Benatti, el rol de la buena fe como cláusula normativa general y criterio de hermenéutica negocial, a partir de los aportes de Betti, las interrogantes sobre la distinción, de origen germano, entre obligaciones de medios y de resultado, según Mengoni, D’Amico, Nicolussi, Piraino, y sobre los deberes de protección, para los que resultan claves, nuevamente, los estudios de Francesco Benatti, junto a los de Adolfo Di Majo, Castronovo, Maggiolo. Todo lo que concierne a la resolución de los contratos y sus modalidades se comprende mejor con la guía de Auletta, R. Scognamiglio, Sacco y De Nova, C. M. Bianca, Bigliazzi-Geri, Cataudella, Roppo, Sicchiero.

En la representación voluntaria son fundamentales los antiguos estudios de Tartufari y Nattini; luego los de Pugliatti y Natoli, su egregio discípulo, hasta los más recientes de Valeria De Lorenzi. En la interpretación de los negocios jurídicos el tiempo no ha hecho mella en el valor de las monografías de Cesare Grassetti y Giorgio Oppo, que prefiguran las contribuciones de Bigliazzi-Geri, Gentili, C. Scognamiglio.

Siempre en el campo de las fuentes de las obligaciones, una hipótesis clamorosa de fatalidad debida a la adhesión al modelo del Código Civil italiano se presenta en la regulación de la acción de enriquecimiento injustificado, de donde el nuestro tomó la disposición sobre la subsidiariedad del remedio restitutorio por este concepto. A diferencia de los juristas portugueses, que han criticado enfáticamente este camino, seguido también por sus codificadores, los nuestros recién están ocupándose de tal inconveniente, que frena el desarrollo de la figura. Y en esta labor, son de auxilio los estudios de Trimarchi, Barbiera, Moscati, Breccia, Gallo, Carusi, Sirena, Albanese, que han sentado las bases para la reciente relectura de la subsidiariedad realizada por las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, en un fallo, muy esperado, emitido en diciembre del año pasado.

LL: ¿Cuál es, para concluir, el panorama que Ud. avizora para un Código Civil como el que nos rige actualmente?

L. León: Hoy contamos con un Anteproyecto de Reforma del Código Civil que no ha sido debidamente valorado a nivel legislativo, debido a los vaivenes de la política. Eso es de lamentar, por el trabajo realizado, con denuedo, por los expertos liderados por Fernández Cruz.

Si se pierde la oportunidad de considerar ese trabajo, al menos como base para un debate serio sobre las modificaciones que requiere el Código Civil, va a ser bastante complicado, por no anotar que imposible, que las circunstancias vuelvan a propiciar una revisión de tan amplio alcance y con una participación igual de multitudinaria.

Por la misma razón, descarto totalmente que se vuelva a producir, en el corto plazo, un “momento codificador en lo civil”, tomando en préstamo esta abusada expresión de los colegas constitucionalistas. Cuando se elaboró el Código Civil vigente nadie ponía en discusión la composición de la Comisión Reformadora. La pertenencia a una élite, más que la especialidad, salvo raras excepciones, decidía el ingreso a ese club exclusivo. ¿Quiénes estarían dispuestos, en la actualidad, a guardar silencio sobre el liderazgo o intervención de alguien que no tenga la especialidad requerida para proponer una regulación sobre derechos de la personalidad, negocio jurídico o sucesiones, por ejemplo? ¿Y qué mecanismos deberían implementarse para que la gestación de un nuevo texto codificado sea realmente democrática y adecuada a nuestra realidad?

Entre 1965 y 1981, desde que Fernández Sessarego inició y promovió la reforma del Código Civil de 1936, desde el Ministerio de Justicia, hasta que el proyecto de la Comisión Reformadora fue entregado, por Osterling Parodi, desde la misma cartera, al Congreso de la República, existían dos Facultades de Derecho que podían contender por la preeminencia en el proceso de codificación, por antigüedad y prestigio, a pesar de la centralización: la de San Marcos y la de la PUCP. Hoy con más de 50 Facultades de Derecho en el país, muchas de ellas ejemplares de los males de la privatización de la educación ¿se podría afirmar a priori un primado académico semejante? ¿Qué seguridad se tendría para una convocatoria, a la vez democrática y respetuosa de la experiencia o especialidad requeridas? ¿Qué Facultad se arrogaría el liderazgo?

Una cosa es cierta, ante este panorama, la codificación civil de matriz académica, a la usanza decimonónica, continuada el siglo pasado, ha devenido utópica. Solo la política, y sus juegos, lamentablemente, pueden ordenar y alinear las fuerzas y los intereses contrastantes, de los destinatarios de la normativa, sean o no agentes económicos, hacia el logro de un objetivo común: el de dotarnos de una verdadera codificación civil nacional.

En cuanto a la relación actual entre la doctrina italiana y la nuestra, no hay mejores palabras para resumirla que las de Nicolussi: “la contribución peruana que se ha formado, con el paso de los años podría ser una fuente de nueva energía y desafíos para el derecho civil italiano”, lo que significa, quizás, que hemos dejado atrás la fase de la mera recepción de fórmulas legales, para pasar al del diálogo, o sea, al de un intercambio cultural, equilibrado y mutuamente enriquecedor, con los juristas italianos.

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