En los últimos días volvimos a ser testigos de la ejecución de una medida de detención preliminar en un caso mediático: el “caso Swing”. Este hecho puso nuevamente en las primeras planas esta medida de privación de la libertad, la que ya ha sido aplicada anteriormente en otros casos de alta repercusión como los de Keiko Fujimori o de Pedro Pablo Kuczynski.

Como era previsible, las opiniones sobre la legitimidad en la aplicación de la medida de detención preliminar no se hicieron esperar. Tanto desde el plano político como jurídico se advirtieron pronunciamientos tanto a favor como en contra.

Con el transcurrir de los días un revés tomo por sorpresa a la Fiscalía: la Primera Sala Penal de Apelaciones de Lima revocó la detención preliminar contra todos los involucrados en el “caso swing”. A pesar de ello, el Ministerio Público continuó con su estrategia legal y el pasado viernes solicitó la prisión preventiva contra Richard Cisneros, Oscar Vásquez y otros procesados.

Este escenario trae a colación una serie de preguntas importantes sobre la naturaleza de esta medida, ¿para qué sirvió la detención preliminar en este caso?, ¿qué actuación realizó el Ministerio Público que justifica la privación de la libertad?, o ¿fue necesaria la detención preliminar si se iba a solicitar la prisión preventiva?

Estas interrogantes sobre las consecuencias procesales de la aplicación de la detención preliminar dan cuenta de la existencia de diversos aspectos a tratar sobre su razonabilidad y legitimidad. Para ello, en La Ley hemos buscado la opinión de especialistas en la materia para abordar los puntos de vista tanto de defensa técnica como de fiscal.

Pero antes, ¿en qué consiste la detención preliminar?

La detención preliminar es una medida que tiene por objeto privar de la libertad a un investigado. Se encuentra actualmente regulada en el artículo 261 del Código Procesal Penal que faculta su imposición principalmente cuando existan “razones plausibles” para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena mayor cuatro años y que concurra cierta posibilidad de fuga u obstaculización. También procede cuando el delincuente flagrante evite su detención o logre fugar de un centro de detención preliminar.

El tiempo de la detención preliminar puede ser de tres días como regla general. Sin embargo, cuando se este frente a investigaciones complejas será de siete días; y cuando se trate de organizaciones criminales o en casos de flagrancia, será de diez días.

Los primeros cuestionamientos a la detención preliminar

Uno de los principales cuestionamientos recaería en las denominadas “razones plausibles”, pues hace referencia a la sola posibilidad de que un investigado esté vinculado con la comisión de un hecho delictivo. No obstante, implicaría algún tipo de contradicción con la etapa procesal en la que se aplican las diligencias preliminares, las cuales tienen por objeto la realización de diligencias urgentes e inaplazables.

Tomando en consideración la naturaleza de diligencias urgentes e inaplazables, estas se vuelven características propias de la detención preliminar. Entonces, cabe cuestionarse por qué esta medida parece ser la precedente a la prisión preventiva, ¿existe una aparente práctica del Ministerio Público de instrumentalizarla?

Un primer cuestionamiento fue realizado por el abogado César Nakazaki en entrevista con RPP, quien indicó que la detención preliminar es utilizada por el Ministerio Público “para conseguir colaboradores, testigos protegidos y no es la práctica más adecuada”.

Otro punto de vista se puede ver en la finalidad de la detención preliminar. ¿Cuán relevante debe ser la diligencia de urgente realización? El abogado penalista, Branko Yvancovich, aborda el tema e indica que existe una afectación irrazonable en su ejecución: “La detención preliminar debería tener por finalidad la realización de la diligencia inaplazable; sin embargo, vemos que en muchos casos consiste en la ampliación de una declaración o diligencias menores para que al finalizar el plazo de la detención se garantice la ejecución posterior de una eventual prisión preventiva”.

Similar opinión ofrece la abogada penalista Susan Segura, quien cuestiona cómo viene siendo aplicada la detención preliminar. “La detención preliminar en la mayoría de los casos viene siendo instrumentalizada por el Ministerio Público para garantizar la presencia del investigado ante un posterior pedido de prisión preventiva u otros fines. Práctica que no se viene realizando recientemente, sino desde años anteriores y no únicamente en casos mediáticos, tales como el caso de Richard Cisneros o el caso de Keiko Fujimori, sino también en otros casos que no tienen una atención tan notable en los medios de comunicación”, sostuvo.

Finalmente, el abogado Yvancovich sostiene que imponer una detención preliminar cuando ya existe una estrategia de solicitar una prisión preventiva afecta el derecho de defensa de los investigados. “Si una persona es detenida durante siete días en los que tendrá limitaciones a acceder a documentación o elementos de convicción que favorezcan su posición, obviamente estaremos ante un escenario desventajoso. Sumémosle que algunos pedidos de prisión preventiva son solicitados los días viernes por la tarde, lo que implica que los abogados no puedan acceder a la carpeta fiscal durante el fin de semana”, sostuvo.

Parece ser que desde el punto de vista de la defensa técnica el cuestionamiento radica en que la detención preliminar guardaría una estrecha vinculación con la ejecución posterior de una prisión preventiva o de obtención de colaboradores para la investigación. Ello desnaturalizaría su finalidad y se volvería una medida instrumentalizada.

Pero, ¿qué ocurre cuando una medida supuestamente arbitraria es otorgada por un tercero imparcial?

La razonabilidad de la prisión preventiva parte del control judicial

La detención preliminar no es una medida que el Ministerio Público pueda aplicar unilateralmente o a sola discreción. Requiere por obligación legal que sea el Poder Judicial quien autorice su viabilidad para que sea ejecutada dentro de marcos legales y en coordinación con la Policía Nacional del Perú. Es este requisito el que garantizaría la razonabilidad de la medida y rechazaría cualquier cuestionamiento.

En primera línea tenemos la posición del fiscal de la Segunda Fiscalía Supraprovincial de Lavado de Activos, Telmo Zavala, quien expresó que no puede hablarse de una instrumentalización de la detención preliminar para pedir una prisión preventiva, pues “cada institución jurídica tiene sus elementos y requisitos para su aplicación”. Asimismo, el fiscal Zavala resalta la legalidad de esta medida al sostener que “la norma procesal faculta legalmente al representante del Ministerio Público para solicitar ante el juez de investigación preparatoria la detención preliminar excepcionalmente cuando no se presenta casos de flagrancia delictiva, y ello con la finalidad de asegurar una posibilidad de fuga latente o evidente”.

Tal opinión también es compartida por el Docente de Derecho Penal de la Universidad San Martin de Porres, Jearsineo Yarlequé, quien ha referido que desde que la aplicación de la detención preliminar se encuentra controlada por un juez, se enerva cualquier supuesta arbitrariedad. “Referirnos de si es correcta o no (la aplicación de una detención preliminar), no pasa tanto por el contenido sino por su aplicación, y esa actividad no es solo atribución del Fiscal, sino también del Juez de Investigación Preparatoria, dado que el primero requiere la medida (…), pero dependerá solamente del segundo si admite o no el requerimiento”, concluye el docente.

Asimismo, en contraste con los cuestionamientos previos, la fiscal adjunta de la Coordinación Nacional de las Fiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Karen Oliva, refirió que “se debe tener en cuenta que no se está utilizando como un mecanismo para asegurar la prisión preventiva, ya que se debe tener en cuenta que esta detención no siempre culmina en una solicitud de prisión preventiva por parte de los Despachos Fiscales”. También descarta la instrumentalización de la detención preliminar, pues esta es solicitada “únicamente para asegurar la permanencia de los investigados en los actos de investigación o diligencias urgentes y necesarias, ello con la finalidad de esclarecer los hechos que son materia de investigación fiscal; teniéndose, además, que esta, siempre debe ser tratada como una medida de carácter provisional y excepcional”.

El problema de los actos urgentes e inaplazables y la duración de las diligencias preliminares

Las diligencias preliminares son la primera etapa en el proceso penal. Estas consisten en una serie de actuaciones urgente e inaplazables que realiza el Ministerio Público con las cuales se busca verificar la comisión de un delito e individualizar a los presuntos autores y partícipes.

Sin embargo, es importante tomar en cuenta el plazo de la investigación preliminar. Si bien legalmente se establecen en sesenta días, surgió un problema con la Casación N° 2-2008-La Libertad, en el cual se establece que el plazo prorrogable de las diligencias preliminares no puede ser mayor al de la investigación preparatoria. En la realidad, tenemos entonces que las diligencias preliminares pueden tener cuatro, ocho o hasta treinta y seis meses según la complejidad del caso para realizar los actos de investigación urgentes e inaplazables.

De todas las actuaciones existentes en dicha etapa, es la que analizamos en este informe la que más llama la atención mediática: la detención preliminar. ¿podría sustentarse que las actuaciones urgentes e inaplazables puedan ser invocadas al finalizar el plazo de las diligencias preliminares?

Un escenario como este no está exento de debate, debido a que la detención preliminar requiere la sola posibilidad de que el investigado se encuentre vinculado con el hecho delictivo independientemente del momento de la investigación en el que sea solicitada. Ello presenta una gran diferencia con la prisión preventiva en la cual, si bien también se requiere el peligro de fuga o de obstaculización, se exige una serie de elementos de convicción que evidencien una sospecha grave de que el investigado sea penalmente responsable.

En consecuencia, parte del debate actual radica en si imponer una detención preliminar sigue siendo legítimo cuando ya existen elementos suficientes para imponer una prisión preventiva.

¿Hace falta establecer una correcta aplicación de la detención preliminar?

Es importante tomar en cuenta que el proceso penal -y con ello las diligencias preliminares-, determinan cómo es que las partes procesales establecerán una estrategia legal: por un lado, la del Ministerio Público que buscará el esclarecimiento de los hechos; y por el otro, la de la defensa, que busca alcanzar el mejor escenario posible para los intereses del investigado.

El primer punto a tomar en consideración es la posición del Ministerio Público. La fiscal adjunta Oliva sostiene que la aplicación de la detención preliminar es idónea, tanto porque cuenta con amparo legal en el Código Procesal Penal como porque “no es otorgada de manera arbitraria, sino que es el juez competente, quien dicta el mandato de detención preliminar, asegurándose de que se cumplan con requisitos específicos, propios de su naturaleza”.

Una línea similar sigue el docente Yarlequé al señalar que no habría una instrumentalización de la detención preliminar. “Primero porque el Ministerio Público se rige por dos principios de actuación, el de legalidad y el de objetividad; y segundo, el Fiscal al realizar las diligencias propias de la investigación lleva a cabo su estrategia para el esclarecimiento del hecho delictivo”. No obstante, reconoce que es una medida controvertida: “No es innegable pensar que la actividad investigatoria al solicitar la detención preliminar esté exenta de críticas y más aún si son personas mediáticas o con vinculaciones políticas las comprometidas”, sostiene.

Por último, sobre la corrección de la medida, el fiscal Telmo Zavala sostiene que “en efecto la detención preliminar judicial, es correcta y legal, dicha medida ha permitido en estadio preliminar (investigación incipiente) obtener información relevante al evitar que el o los investigados se fuguen y/o desaparezcan las evidencias del delito ya sea como instrumentos u objetos del delito materia de investigación, primordialmente en los casos de corrupción y lavado de activos”. Es decir, resalta las bondades que derivan de su aplicación. Sin perjuicio de ello, también advierte que “sí se tendrá que establecer la objetividad y proporcionalidad de la medida, pues ante la ausencia de dichos principios si podríamos caer en una ilegalidad o arbitrariedad”.

Situación distinta es la advertida por abogados litigantes. Los especialistas consultados han coincidido en que la detención preliminar debe contar con algunos controles para su imposición. Esta línea es sostenida por la abogada Segura: “la aplicación de la detención preliminar deberá realizarse únicamente en los casos en los que se busque asegurar la futura aplicación del ius puniendi, sea a través de: (i) la realización de actos de investigación urgentes o inaplazables que requieran la presencia del investigado; (ii) la individualización de los responsables del delito; o, (iii) el impedimento de actos de ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del hecho delictivo”. La medida de detención preliminar se estaría instrumentalizando si lo que se busca con ella sea solo “garantizar la presencia del investigado en la fase decisoria del proceso o en la ejecución de la pena de ser el caso”, concluye la abogada.

Por su parte el penalista Yvancovich sostiene que, si al culminar los días de detención preliminar el Ministerio Público presenta un requerimiento de prisión preventiva, entonces ello implica que no era necesaria. “Si la Fiscalía realiza el pedido de prisión preventiva al finalizar la detención preliminar, significa que desde un primer momento ha tenido todos los elementos de convicción suficientes para judicializar la investigación”. Concluye el letrado diciendo que en este escenario “no habría ningún acto urgente e inaplazable propio de las diligencias preliminares que justifique la detención”.

El futuro del debate

Expuestos estos puntos, se pone de manifiesto la necesidad de que la detención preliminar sea objeto de un amplio debate y análisis por todas las partes involucradas en un proceso, que permita establecer cuál sería el correcto marco de aplicación o si esta viene siendo ejecutada cumpliendo todos los criterios de razonabilidad.