El 5 de febrero de 2021, la Sala de Cuestiones Preliminares I emitió su tan esperada decisión sobre la cuestión de la competencia de la Corte Penal Internacional [CPI] con respecto a posibles crímenes de guerra cometidos desde el 13 de junio de 2014 (para un análisis académico, véase el simposio aquí) en los territorios palestinos ocupados por Israel (Franja de Gaza y Cisjordania, incluido Jerusalén del Este). La decisión se tomó a petición de la Fiscalía, que, aunque supone que existe una sospecha inicial en el sentido del Art. 53(1) del Estatuto de la CPI [ECPI] (“fundamento razonable para creer”) (véase el informe sobre las actividades de los exámenes preliminares de 2020, párr. 220-24), deseaba que la cuestión de la competencia fuera aclarada lo más pronto posible para poder continuar con la investigación con mayor seguridad. La razón es que la competencia territorial de la CPI presupone alguna forma de calidad de Estado (statehood) y precisamente esta resulta muy discutida con respecto a Palestina. Este problema central será objeto de análisis más adelante.

En su decisión, la Sala afirmó la competencia de la CPI – en relación con el territorio mencionado – por una estrecha votación de dos a uno (con el juez francés Perrin de Brichambaut y la jueza beninesa Alapini-Gansou a favor, y el juez húngaro Kovács en contra). En consecuencia, se aceptó la petición de la Fiscalía (Resolución [Res.], párr. 22 ss.). Además de la Fiscalía, Israel y Palestina, numerosos Estados, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de víctimas y particulares presentaron informes como amicus curiae (Res., párr. 13 ss.). Veintidós de los cuarenta y dos informes de los amicus curiae se oponen a la competencia de la Corte (Res., párr. 51 ss.), entre ellos el del Gobierno alemán. En opinión de éste, los territorios palestinos no satisfacen los presupuestos de la calidad de Estado exigidos por el Derecho Internacional y, por lo tanto, Palestina no debería haberse adherido al Estatuto (el 2 de enero de 2015). Por esta razón, Palestina no figura como Estado Parte del Estatuto en el Boletín Oficial Federal (alemán). Debido a ello, el Gobierno alemán pidió a la Corte “realizar una evaluación independiente sobre si Palestina satisface los criterios de la calidad de Estado según el Derecho Internacional” (párr. 23). El Gobierno rechaza expresamente que los presupuestos del Derecho Internacional referidos a la calidad de Estado, en el caso de Palestina, se flexibilicen “para los efectos del Estatuto de Roma” (párr. 25). 

Aun cuando la Sala hizo hincapié en el efecto limitado de su decisión con respecto al estatus de Derecho Internacional de Palestina, en particular, en lo referido a sus futuras fronteras (véase, por ejemplo, Res., párr. 130), lo que ya se desprende del Art. 10 ECPI (Heinze en Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, 4ª ed. 2021, Art. 10 nm. 11 ss.), es probable que el Gobierno alemán (así como muchos otros gobiernos) no esté contento con la decisión de la mayoría de la Sala (véase su reacción; crít. al respecto Talmon). Esto porque en última instancia queda abierta la compleja cuestión de la calidad de Estado de Palestina, que, en términos metafóricos, vendría a ser el elefante en la habitación. Antes de examinar esto con más detalle, es necesario abordar algunas cuestiones previas.

Base procesal de la decisión

La cuestión previa más importante es determinar si el Art. 19(3) ECPI, invocado por la Fiscalía, autoriza a la Corte para tomar una decisión sobre su competencia en una fase tan temprana del procedimiento. Si bien la disposición citada sólo señala que “la Corte se pronuncie sobre una cuestión de competencia o de admisibilidad”, todo el Art. 19 se refiere a las objeciones contra la competencia o la admisibilidad de un “caso” y, con ello, en realidad a una fase procesal posterior, donde, a partir de una “situación” macrocriminal determinada (a la que se refiere el Art. 18), han sido extraídos “casos” concretos en contra de ciertos sospechosos.

No obstante, en la literatura se defiende una interpretación amplia, basada teleológicamente, del Art. 19(3), según la cual, dicha “resolución” también podría dictarse en una fase temprana del procedimiento (véase a este respecto, Nsereko/Ventura en Ambos, Rome Statute Commentary, 2021, Art. 19 nm. 50 con más referencias). La Sala concuerda con esta posición y aquí sí por unanimidad (Res., párr. 68, 69 ss.; opinión disidente [op. dis.] Kovács, 1º párr.). En primer lugar alega que, a diferencia de la situación de los Rohingya/Myanmar, aquí la Fiscal ya abrió, “en principio” y “como asunto de derecho”, una investigación formal en el sentido del Art. 53(1)(a) ECPI (Res., párr. 65) – una apreciación un poco sorprendente pues, como se dijo antes, la Fiscal hace depender la continuación de su investigación de la afirmación de la competencia.

En cuanto al Art. 19 se señala, por un lado, que a partir de la redacción del Art. 19(3) no es posible deducir que la discusión sobre la competencia deba limitarse a un “caso”, por lo cual, tal limitación debería rechazarse. Por otro lado, se trataría de establecer tempranamente si para un determinado procedimiento existe una “base competencial sólida”. Esto no sería exclusivo de aquellos procedimientos que se han iniciado de oficio (en donde se aplica un control judicial temprano de conformidad con el Art. 15(4) ECPI), sino también, de procedimientos que han sido, como aquí, remitidos por un Estado Parte. Es decir, una interpretación restrictiva eliminaría precisamente esa finalidad práctica del Art. 19(3) ECPI: permitir un control jurisdiccional lo más temprano posible.

En efecto, esta interpretación amplia del Art. 19(3) tiene cierto mérito – especialmente por razones de economía judicial. Sin embargo, ella ha puesto al juez Perrin de Brichambaut en ciertos aprietos para explicarla a la luz de su opinión disidente sobre la situación de los Rohingya/Myanmar, donde él había sostenido precisamente la interpretación contraria estricta (ver aquí, párr. 10). Por ello, Perrin de Brichambaut se ha visto obligado a emitir un voto especial explicativo (“Partly Separate Opinion”). Allí destaca la diferencia entre este caso y el anterior y cree poder sostener su interpretación anterior argumentando que en el presente procedimiento la Fiscal ya habría identificado posibles casos, lo que sería suficiente para el Art. 19(3), pues éste tendría que interpretarse en ese sentido considerando la fase procesal correspondiente. Sin embargo, esto no es convincente y habría sido más sincero si Perrin de Brichambaut hubiera abandonado su opinión anterior en lugar de defender ahora una interpretación amplia por la puerta trasera.

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Otras cuestiones previas, en particular judicialización a pesar de la politización

El argumento de algunos intervinientes en el procedimiento de que la cuestión de Palestina se encuentra demasiado politizada y, por tanto, que no podría ser objeto de judicialización, fue rechazado de forma convincente y en pocas palabras por la Sala (Res., párr. 53 ss.): Si la politización de las situaciones sometidas a la CPI se convirtiera en el criterio para determinar la posibilidad de su judicialización, prácticamente todos los procedimientos se verían afectados, pues tratándose de crímenes internacionales de magnitudes macrocriminales, una cierta politización forma parte de la naturaleza misma del asunto.

En efecto, esta politización no se limita en absoluto a los procedimientos de Derecho Penal Internacional, sino que suele ser inherente a las controversias de todo tipo en el Derecho Internacional, sin que ello obste a que las cuestiones jurídicas subyacentes puedan ser sometidas al conocimiento competencial. En palabras de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su resolución sobre las armas nucleares, “[e]l hecho de que esta cuestión tenga también aspectos políticos, como ocurre, naturalmente, con tantas cuestiones que se plantean en la vida internacional, no basta para privarla de su carácter de ‘cuestión jurídica’ …”. Sin embargo, en contra de la opinión de la Sala, esto no significa que deban excluirse las posibles consecuencias de una decisión a la vista del contexto político subyacente, aunque no estén dentro del ámbito del mandato judicial en sentido estricto (Res., párr. 57).

Más difícil de desvirtuar es la objeción que sostiene que existiría un impedimento procesal derivado del llamado principio del oro amonedado (“Monetary Gold”) (véase Akande, EJIL:Talk! 16.6.2020) (Res., párr. 58 ss.). Esta observación sostiene que la decisión que adopte la Sala afectará sobre todo a Israel, por lo cual, su consentimiento, como tercer Estado no interviniente, pareciera ser indispensable. En relación con ello, la aplicación de este principio ya resulta dudosa, pues para operar, los intereses israelíes tendrían que ser “el principal objeto de la decisión” (CIJ, Monetary Gold etc., sentencia 15 de junio de 1954, párr. 32). Dado que la Sala ha destacado el efecto limitado de su decisión, este argumento debería rechazarse (también con dudas al respecto, Kovács, op. dis., párr. 367). Por lo demás, la Sala correctamente dejó constancia que Israel había podido tomar parte como interviniente en el procedimiento, y, se puede agregar, puso de manifiesto su posición en distintas oportunidades (por ejemplo, aquí), la cual también fue tomada en cuenta en numerosos informes de los amicus curiae.

Los razonamientos de la Sala sobre la relación entre competencia penal y soberanía territorial (“territory of States”) (Res., párr. 61 s.) son superficiales. Sin embargo, son indicativos de la comprensión de la mayoría de los jueces sobre la competencia de la Corte. En concreto, e invocando la sentencia del caso Lotus de la Corte Permanente de Justicia Internacional [CPJI] (p. 20), citada también en el caso Myanmar (párr. 66), la Sala afirma de manera un poco apodíctica que la “territorialidad del Derecho Penal… no es un principio absoluto… [y que] de ninguna manera coincide con la soberanía territorial” (párr. 62). La Sala deduce de ello que “cualquier determinación territorial… con el propósito de definir… la competencia territorial para efectos penales no tiene relación con el alcance del territorio de Palestina”. Sin embargo, de ese modo se saca de contexto la cita de la CPJI, pues el objeto de discusión en Lotus fue la expansión extraterritorial de la competencia penal de Estados; y en este sentido, dicha competencia no coincide con el ámbito de soberanía territorial.

Con ello, sin embargo, la CPJI no quiso decir que la competencia penal no se deduce del territorio del Estado, es decir, de su soberanía territorial. Esto es ciertamente el caso y si la competencia penal de un Estado se deriva de su soberanía territorial, entonces, esta constituye al mismo tiempo un presupuesto de la competencia penal (cf. Ambos, Internationales Strafrecht, 5a. ed. 2018, § 3 nm. 4). Esta cuestión es de la mayor relevancia en este procedimiento, sobre todo, en lo que respecta a la limitada competencia penal palestina en los territorios ocupados con base en los Acuerdos de Oslo.

El elefante en la habitación: la (¿no indispensable?) calidad de Estado de Palestina

La mayoría de la Sala evitó realizar la comprobación de la calidad de Estado de Palestina exigida por el Gobierno alemán y otros amicus curiae en el procedimiento. Por un lado, la Sala aplicó – metódicamente – el Estatuto como fuente principal, en el sentido del art. 21 (1)(a) ECPI, y consideró prescindible recurrir al Derecho Internacional Público (Art. 21(1)(b) y (c) ECPI) (Res. párr. 88). Por otro lado, consideró que comprobar la calidad de Estado de Palestina, en el sentido del Art. 12(2)(a)(1a. parte) ECPI (“el Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate”), no era indispensable para establecer la competencia territorial de la Corte.

En lo que concierne a la pregunta fundamental, la mayoría de la Sala, basó su argumentación en una combinación del reconocimiento de Palestina como Estado observador no miembro de las Naciones Unidas a través de la Resolución 67/19 de la Asamblea General de las Naciones Unidas [AGNU] (y de la práctica sucesiva de la ONU) y de la adhesión de Palestina al Estatuto de la CPI, según el Art. 125(3) ECPI, así como de su integración a las labores de la Asamblea de Estados Partes, como órgano legislativo del Estatuto. En ese sentido, la mayoría sostiene que los Estados que ahora objetan la calidad de Estado de Palestina y con ello la competencia de la CPI, habrían permanecido en ese entonces en silencio, y especialmente que, no habrían activado el mecanismo de solución de controversias del Art. 119 ECPI (inc. 2) (Res. párr. 101). Según la mayoría, si la Comunidad Internacional ha reconocido mediante una Resolución de la AGNU la calidad de un Estado y, luego, este se incorpora debidamente como tal al Estatuto, no corresponde posteriormente a la Corte cuestionar todo esto a través de una valoración jurídica propia: “… El Estatuto de Roma aparta a la Corte de tomar tal determinación… la Corte no tiene la competencia… para determinar cuestiones sobre la calidad de Estado vinculantes para la Comunidad Internacional (Res., párr. 108). Por lo demás, tal ponderación de Derecho Internacional no sería necesaria en absoluto, pues el Art. 12(2)(a) ECPI únicamente exige que el hecho punible haya tenido lugar en el territorio de un “Estado Parte”. De la calidad de Estado según el Derecho Internacional no dependería nada en absoluto: “De cualquier modo, no se requiere de una determinación sobre si esa entidad cumple con los requisitos de la calidad de Estado según el Derecho Internacional Público” (Res., párr. 93; en el mismo sentido, Talmon).

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Ahora bien, sobre ello podrían hacerse muchas observaciones y, de hecho, el juez Kovács en sus más de 160 páginas de opinión disidente se ocupa predominantemente sobre el problema de la calidad de Estado de Palestina, pues, a diferencia de sus colegas, considera que la aclaración de esa pregunta es indispensable. Para él, el asunto plantea “la pregunta real”, a saber, si los territorios palestinos pueden ser considerados “aquí y ahora (en 2020-2021)” como el territorio soberano de un Estado “según las nociones asentadas de Derecho Internacional Público” (op. dis., párr. 26). Kovács reprocha sin ambages a sus colegas. Sostiene que ellos no habrían profundizado lo suficiente en las prácticas estatales diferenciadas que han surgido desde la Resolución 67/19 de la AGNU. Sostiene que la simple corrección formal del procedimiento de adhesión al ECPI no es lo que responde la pregunta sobre la calidad de Estado del sujeto adherente (ibid., párr. 53 y passim).

Sin embargo, si la calidad de Estado de Palestina constituye un presupuesto para la adhesión al Estatuto y la competencia de la Corte, entonces, el marco de la comprobación iría más allá de las fuentes internas de la CPI mencionadas en el Art. 21(1)(a) ECPI y habría sobre todo una remisión al Derecho Internacional Público (ibid., párr. 97 ss). En tal caso, también serían aplicables todos los métodos de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ibid., párr. 59).

Sin duda, el análisis de Kovács es completo y detallado – de especial interés son su exposición sobre la insuficiencia de los criterios de la Convención de Montevideo para el reconocimiento de la calidad de Estado (ibid., párr. 120 ss., 189 s.), su diferenciación entre la calidad de “Estado observador no miembro” asignado a Palestina por la AGNU y la verdadera calidad de Estado (ibid., párr. 219, 220 ss.), así como también su minucioso análisis de los Acuerdos de Oslo (ibid., párr. 282 ss.) –. Sin embargo, él también tiene que conceder que Palestina, en cualquier caso, es Estado Parte del ECPI (ibid., párr. 267), por lo cual, se torna decisivo establecer si ello es suficiente para determinar la competencia territorial de la Corte. En otras palabras, ¿puede deducirse a partir de “la condición de Estado Parte de Palestina su calidad de Estado en el sentido de las reglas de competencia” del ECPI? (Kreß, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 11.2.2021, 6). ¿Es posible tener una calidad especial de Estado “sólo para los propósitos del Estatuto de la CPI”, como lo insinuó la Fiscalía (Informe sobre las actividades de los exámenes preliminares de 2020, párr. 225) y lo apreció la mayoría de la Sala?

La respuesta resulta del Art. 12(2) ECPI. Si en la primera oración se menciona que la Corte tiene competencia cuando “(…) uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto (…)”, entonces, contrariamente a la mayoría de la Sala (Res., párr. 93), no se puede reducir el concepto de Estado mediante la referencia (“connects”) a Estados Partes (“Partes en el presente Estatuto”), máxime cuando la siguiente oración (“o hayan aceptado la competencia de la Corte…”) se refiere a la adopción de la competencia de un “Estado” en el sentido del Art 12(3) – dejado de lado conscientemente por la mayoría (Res., nota de pie de pág. 265; crítico op. dis. Kovács, párr. 55 ss.) – y el Art. 12(2)(a) habla de la competencia sobre “el Estado en cuyo territorio…”. De hecho, el Art. 12(2), a diferencia de lo que sostiene la mayoría de la Sala (Res., párr. 93), no se refiere conceptualmente a Estados Parte, sino a “Estados” que “son Partes” (resaltado por el autor) (acertadamente, op. dis. Kovács, párr. 61) por lo cual la idea de una calidad de “Estado Parte del Estatuto” como una categoría separada, en cualquier caso, no se puede deducir directamente del Art. 12 (la referencia se encontraría más bien en los Arts. 13(a) y 14 ECPI, los que, sin embargo, se refieren al ejercicio de la competencia y fueron omitidos por la mayoría de la Sala).

Se debe dar la razón a Kovács en que el examen de la calidad de Estado de Palestina es imprescindible. No obstante, parece que lo desestima apresuradamente –habla de Estado in statu nascendi (op. dis., párr. 267 y passim)– y que con ello subestima el reconocimiento colectivo logrado en función del derecho a la autodeterminación de los pueblos subyacente a la Resolución 67/19 de la AGNU. Esto fue fundamentado convincentemente por Akande, quien llegó a la conclusión de que “hay buenas razones para sostener que Palestina es efectivamente un Estado según el Derecho Internacional, derivado de su reconocimiento colectivo” (EJIL:Talk! 3.12.2012). Parece sorprendente que Kovács, quien a diferencia de la mayoría cita a Akande varias veces, pase por alto precisamente este artículo.

Si bien es cierto que Kovács reconoce el derecho a la autodeterminación como “indiscutible” (op. dis., párr. 277), este le es irrelevante para la definición de la calidad de Estado, que bajo su consideración tiene que ver primordialmente con el reconocimiento de fronteras (ibid. y passim). Por el contrario, la posición de la mayoría enfatiza el significado de ese derecho para la fijación del territorio palestino concreto (o sea, en las fronteras de 1967) y a través de la cláusula de aplicación de los derechos humanos del Art. 21(3) ECPI (Res., párr. 119) deriva la competencia territorial concreta en relación con ese territorio (Res., párr. 114 ss.). En ese sentido, no habría significado un esfuerzo argumentativo mucho mayor sostener la calidad de Estado de Palestina con base en el reconocimiento colectivo realizado en la AGNU y el derecho a la autodeterminación de los pueblos; sin embargo, la posición de la mayoría de la Sala permaneció anclada en una lectura superficial de la Res. 67/19 AGNU y en el excesivo énfasis al procedimiento de adhesión al Estatuto.

Finalmente, esto también explica por qué la Sala no le confiere ningún significado a los Acuerdos de Oslo (Res., párr. 124 ss.), a pesar de que estos contienen disposiciones explícitas sobre competencia (incluso penal) en los territorios ocupados. Aunque se cita el aforismo “nemo dat quod non habet”, según el cual nadie puede dar lo que no tiene, no se advierte con ello un problema de competencia, sino simplemente un problema de cooperación (en el sentido de los Arts. 97 y 98 ECPI). Esto no es convincente, pues el sistema de competencia de la CPI se basa en una delegación de ésta en virtud de la adhesión al tratado (Art. 12(2) ECPI) o en virtud de una declaración ad hoc de sumisión (Art. 12(3) ECPI). Sobre esta base cabe preguntarse, ¿qué competencia penal puede delegar realmente el Estado delegante en esta situación?

En ese sentido, el Juez Kovács advierte con toda razón que los Acuerdos de Oslo restringen significativamente la competencia penal palestina (op. dis., párr. 372 ss.), por lo que solo esa competencia limitada podría ser delegada a la CPI. Esto resulta correcto siguiendo la lógica de la teoría de la delegación y se ajusta a la así llamada interpretación funcional del Art. 12 ECPI que se defiende en este contexto (Nachtigal, Columbia Journal of Transnational law, Bulletin, 19.3.2018).

Respecto a la competencia penal, se debe aludir al Art. I del Interim Agreement (Annex IV), según el cual, la Autoridad Palestina, en particular, no posee ninguna competencia penal sobre ciudadanos israelíes, los asentamientos e instalaciones militares; por lo demás, se debe diferenciar según las distintas áreas A, B y C. En consecuencia, la Autoridad Palestina no puede delegar ninguna competencia a la CPI sobre los ciudadanos israelíes y su facultad de delegación se encuentra considerablemente restringida más allá de esto. Sólo se podría llegar a un resultado diferente si se rechaza la teoría de la delegación y – sobre la base de un ius puniendi de derecho penal genuinamente internacional (ver aquí) – se parte de la existencia de una competencia autónoma de la CPI, la cual sólo tendría que ser activada a través de los mecanismos previstos en los Art. 13, 14 ECPI. En este sentido la posibilidad de una activación a través de la remisión de un Estado Parte (Art. 13(a), 14 ECPI) – o sea no necesariamente un “Estado” en sentido de derecho internacional –, apoyaría la interpretación de la mayoría de la Sala. Sin embargo, este argumento no aparece en sus consideraciones.

Este breve análisis permite esclarecer que la pregunta acerca de la competencia de la CPI sobre los territorios palestinos no ha sido resuelta definitivamente y que seguirá ocupándonos en el curso de este procedimiento. La misma Sala ha limitado su decisión al “estado actual del procedimiento”. Así pues, se ha limitado a permitir la apertura de investigaciones formales a través de la Fiscalía de conformidad con los Arts. 13(a), 14 y 53(1) ECPI (Res., párr. 131). Sería deseable una aclaración más amplia por parte de la Sala de Apelaciones conformada por cinco miembros, pero ésta no es de esperarse, porque la Fiscalía, que es la que se encuentra facultada para interponer recursos, ya ha logrado su propósito. Resulta dudoso determinar si los Estados afectados, en particular Israel, tienen la facultad para interponer recursos (“legitimación activa”) (con dudas, Ambos, Treatise on International Criminal Law, vol. III, 2016, p. 571; a favor, la Sala de Apelaciones en relación con el caso Kenia, párr. 16; en el mismo sentido, salvo en relación con las víctimas, Situación en Afganistán, párr. 19 ss.) Por último, la extraordinaria participación de Estados y organizaciones de la sociedad civil y la controversia en el seno de la judicatura, han dejado claro que la Sala no ha hecho su trabajo a la ligera, por lo que las difamaciones políticas de cualquier tipo en el sentido de un “antisemitismo puro y duro” no tienen lugar.

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Kai Ambos es catedrático de Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Comparado, Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Público en la Georg-August-Universität Göttingen (GAU); además, es juez en el Tribunal Especial de Kosovo, La Haya, y asesor (amicus curiae) de la Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia. Traducción al español del alemán por Sem Sandoval Reyes, Rodolfo González Espinosa (LL.M) y doctorandos de la GAU y Álvaro Gómez Castro, estudiante de la Maestría en la GAU. Revisión de Milena Schellenberger, doctoranda de la GAU; Gustavo Urquizo (LL.M), doctorando y docente en la GAU y del autor.