El delito de colusión es uno que cuenta con múltiples características relevantes, ello debido a que la conducta típica exige intentar demostrar la existencia de un pacto o acuerdo entre un funcionario y un particular dentro del marco de una contratación pública.

La jurisprudencia nacional ha establecido múltiples criterios para dar solución a los problemas interpretativos derivados de la muy especial labor probatoria que requieren este tipo de procesos

Por tal motivo, en esta nota mostramos los principales pronunciamientos establecidos en la jurisprudencia sobre este tema.

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1. Es imprescindible realizar la pericia contable en el delito de colusión

 

No puede prescindirse de la pericia contable en la determinación de la configuración del delito de colusión, debido a que solo a través de esta se puede apreciar la magnitud del posible perjuicio patrimonial al Estado.

Este criterio fue establecido por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 881-2018-PASCO, en donde precisó que la relevancia del perjuicio deviene en la necesidad de establecer la proporcionalidad de la pena a imponerse.

2. No es posible la coautoría en el delito de colusión

En la Casación N° 1626-2018-San Martín, la Corte Suprema estableció que la intervención de una pluralidad de funcionarios públicos, en el pacto con el particular supone que cada uno responderá como autor del delito de colusión.

Ello debido a que cada uno tiene un deber especial que cumplir en el proceso de adquisición o contratación, por lo que su infracción no es susceptible de compartimentarse. Es decir, en los delitos de infracción de deber no cabe hablar de coautoría.

3. No se requiere perjuicio patrimonial para la consumación de la colusión

 

El delito de colusión no requiere la concurrencia de un perjuicio potencial o real para el Estado para poder consumarse. Esto se debe a que el interés indebido está referido esencialmente al deber de imparcialidad en la actuación funcional, quien no puede actuar en sus propios intereses.

Este criterio fue asumido por la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº1318-2012-LIMA. Allí preciso además que en algunos casos la Administración Pública puede ser beneficiada con la irregular intervención del funcionario servidor público.

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4. No es posible la colusión por omisión

La Corte Suprema ha establecido en el Recurso de Nulidad N° 1969-2012-LALIBERTAD que la concertación constituye una fuente del riesgo penal, la misma que no es posible de realizarse mediante una omisión, al requerir de ciertas maniobras a ejecutar por parte del autor como manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados, así como las sumas acordadas, entre otros.

Estas últimas acciones implican que el tipo penal de colusión debe producirse en el marco de los procedimientos de contratación estatal, lo que implica que debe existir un acuerdo entre los funcionarios y los privados y siempre realización de actos mediante conductas comisivas.

5. Momento de la consumación de la colusión

La colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la Administración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario.

El fundamento radica en que el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial.

Dicho criterio fue establecido por la Corte Suprema ha señalado en el Recurso de Nulidad N° 2299-2017-ANCASH.

Allí precisó, además, que la conducta colusoria tiene presente dos elementos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal.

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