César Azabache, especialista en derecho penal y constitucional, preparo un amicus curiae en el marco del proceso constitucional promovido por Francesca Bivrio en noviembre de 2020 contra la DIGEMID. La demandante es una comunicadora peruana que padece una rara enfermedad auto inmune que ha logrado estabilizar usando cannabis.

En la demanda, admitida en febrero de este año, Francesca pidió al Poder Judicial que ordene a las autoridades del Ejecutivo aprobar un procedimiento que autorice a los pacientes el uso, siembra y comercio de cannabis medicinal. La necesidad parte de la escasez, porque aunque en el Perú se autoriza el uso medicinal del cannabis el Estado no ha desarrollado esquemas eficientes de abastecimiento para quienes lo necesitan.

En julio de este año se publicó la Ley Nº31312, que reconoce el derecho de los pacientes cannábicos a sembrar y cultivar marihuana o elaborar artesanalmente derivados para su propio consumo.

Podría parecer entonces que el problema está resuelto. En buena parte esto puede ser cierto. Sin embargo, la aprobación de una ley percibida como nueva obliga a echar una mirada a los fundamentos que la sostienen, que son, o deberán ser, además las referencias que permitan establecer sus alcances y resolver los problemas de aplicación que comienzan con la promulgación del texto.

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¿Qué es lo que se prohíbe?

 

Las sanciones de los delitos contenidos en el título XII, capítulo II, sección II del Código Penal respecto al tráfico ilícito de drogas deben ser entendidas entonces como derivadas de la prohibición de comercializar determinados elementos que la ley denomina genéticamente como “drogas” o “estupefacientes», algunos de origen natural y otros sintéticos, o de comercializarlos sin autorización oficial, en condiciones que comprometan la salud y la seguridad pública.

El párrafo segundo del artículo 296 del referido código extiende el universo de situaciones que pueden ser castigadas hasta la prohibición de poseer o tener almacenados estos elementos en determinadas cantidades, pero establece expresamente que el evento que merece sanción penal es aquel que, por sus circunstancias, pueda ser relacionado indiscutiblemente con actividades de comercio ilegal o tráfico.

La no-sanción al consumidor pone en evidencia un reconocimiento contenido en la ley al derecho de toda persona a determinar conforme a sus propias preferencias que elementos utiliza para organizar su tiempo de ocio o de recreación.

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Vacíos cuestionables

 

La norma identifica el consumo con la posesión de cantidades determinadas en atención al tipo de elemento del que se trate, dejando en una zona gris la posesión para auto consumo de cantidades mayores a las reguladas.

El artículo 299 excluye también de la lista de eventos sancionables la posesión de cannabis en las cantidades que sean necesarias para el tratamiento de pacientes registrados en el Ministerio de Salud, supervisados por el Instituto Nacional de Salud y la Digemid.

Pero ninguna regla del Código Penal fija el modo en que los pacientes registrados y los consumidores recreativos a los que también se refiere este artículo pueden adquirir los elementos que la ley les autoriza consumir.

Recién la Ley Nº30681, de noviembre de 2017, ha dado origen a un sistema de producción y venta de aceites de uso medicinal derivados de cannabis, aunque el sistema tiene aún escasa implementación.

El artículo 298 del Código sanciona la micro comercialización y la micro producción incluso de las sustancias que el artículo 299 autoriza consumir, sea por finalidades recreativas o medicinales, de modo que la comercialización libre está prohibida aún en pequeñas cantidades tanto para consumidores recreativos como medicinales.

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Temas a solucionar

No parece tener sentido que el Estado prohíba el auto cultivo de cannabis para uso medicinal ni la elaboración controlada pero libre de productos artesanales derivados el cannabis por métodos no químicos, menos si el Estado no puede mostrar tener una capacidad operativa suficiente para imponer la concentración absoluta de su distribución o elaboración de elementos que ha reconocido son necesarios por razón de salud.

No tendría ningún sentido que el sistema institucional reconozca el uso medicinal del cannabis, prohíba su micro comercialización no autorizada, deje sin asegurar el abastecimiento para su consumo y prohíba al mismo tiempo, bajo sanción penal, el auto cultivo y la elaboración artesanal de aceites.

Menos sentido tiene si el Estado está en la posibilidad de confirmar, y lo está, que ambos procesos son seguros para las personas, simples de desarrollar y simples de controlar sobre la base de los mismos registros de pacientes que ya ha implementado.

Acceda al amicus curiae AQUÍ.

César Azabache Caracciolo: Antes profesor de la Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura, además de investigador de la Comisión Andina de Juristas; actualmente director de Azabache Caracciolo Abogados. Publica comunicaciones sobre casos legales de relevancia y temas vinculados a la justicia penal en Academia, en Scribd y en La Ley, donde conduce el programa de entrevistas En Coyuntura. Publica además artículos de opinión en el diario La República.