El despido en nuestro país no es libre pues requiere la existencia de una causa justa debidamente establecida en la legislación y acreditada por el empleador, salvo que el personal labore menos de 4 horas diarias o se encuentre dentro del período de prueba.

Según lo señalan los artículos 34 y 38 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, si el despido no se basa en causa justa o el empleador no puede demostrarla ante un cuestionamiento judicial por parte del trabajador, la ley lo considera arbitrario, teniendo el trabajador derecho al pago de una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones, como única reparación. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

Excepcionalmente, de lesionarse algún derecho constitucional, como la libertad sindical o la igualdad, de acuerdo a las causales taxativas establecidas en el artículo 29 de la norma citada, el trabajador podrá demandar su reposición el empleo (nulidad de despido). De ampararse su demanda, el trabajador además percibirá las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes, así como los depósitos correspondientes a la Compensación por Tiempo de Servicios y, de ser el caso, con sus intereses (artículos 34 segundo párrafo y 40 del D.S. 003-97-TR).

El año 2002, el Tribunal Constitucional (TC) sostuvo a través de su doctrina jurisprudencial[1] y luego mediante un precedente vinculante (expediente Nº 0206-2005-PA/TC), que existe un régimen de protección sustantiva contra el despido así como un régimen de protección procesal, con eficacia resarcitoria (pago de indemnización tarifada) y eficacia restitutoria (reposición en el empleo). Este último cuando existe ocurre un despido incausado, nulo o fraudulento. El primero de ellos se presenta, a decir del TC, cuando no se expresa causa y se despide de manera verbal o escrita; el segundo el ya contemplado en la legislación; mientras que el tercero se produce cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente.

Este último supuesto, señala el propio TC en la sentencia N°976-2001-AA/TC opera “al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar el despido o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justicia conforme(sic) a la ley”. En otras palabras, los supuestos habilitantes de reposición creados por la jurisprudencia del TC (incausado y fraudulento) corresponden a un despido injustificado, es decir, sin justificación o causa justa, o en términos del D.S. N° 003-97-TR, arbitrario. No perdamos de vista que el término arbitrario, de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, significa sujeto a la libre voluntad antes que a la ley.

Por ello, no compartimos la línea jurisprudencial del Tribunal pues el modelo de protección contra el despido previsto en la legislación no resulta contrario a nuestra Constitución[2]. Para nuestro ordenamiento legal, la tutela contra el despido es resarcitoria ante un despido arbitrario y restitutoria tratándose del despido nulo.

La tutela indemnizatoria contra el despido arbitrario, o injustificado, guarda coherencia con el Protocolo de San Salvador, cuyo artículo 7 textualmente señala que, “(…) d) (…) En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o la readmisión en el empleo o cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional (…)”. (el resaltado es nuestro).

Inclusive, el Convenio No. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, no ratificado por nuestro país, pero que posee condición de recomendación, contempla en su artículo 10 a la indemnización como reparación ante un despido injustificado, señalando textualmente que, “(…) los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada (…)”.

De manera relativamente reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Lagos del Campo vs. Perú ha sostenido en su fundamento 149 que corresponde al Estado ante un despido injustificado “remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional)”.

La referencia a “despido injustificado” que realizan los tratados internacionales antes citados debe entenderse como la terminación sin justa causa, ello en tanto ambas normas exigen justificación para la terminación del empleo. Pretender que las normas internacionales se refieran textualmente al despido incausado o fraudulento sería excesivo.

En esa medida, en aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993[3] puede entenderse que el derecho a la adecuada protección contra el despido previsto en su artículo 27 comprende a la indemnización como reparación ante el mismo (eficacia resarcitoria).

Recientemente, la congresista Úrsula Letona ha presentado el Proyecto de Ley N° 4117/2018-CR, mediante el cual se pretende modificar el artículo 27 de la Constitución con la finalidad de que recoja expresamente que la adecuada protección contra el despido otorgada por ley consiste, de manera exclusiva, en el pago de la indemnización por despido arbitrario salvo la reposición en los casos de despido nulo, taxativamente señalados por ley.

No perdamos de vista que de acuerdo el artículo 206 de la Constitución de 1993 señala que toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

Ante tanta incertidumbre en torno a la estabilidad laboral generada por distintos criterios jurisprudenciales, resulta oportuno retomar el debate de tan controversial tema. Lo primordial, sea que se opte por la indemnización o la reposición como medida de reparación ante un despido arbitrario, es que exista seguridad jurídica. No es adecuado que sea la jurisprudencia la que cambie las reglas y genere rigidez.