El Tribunal Constitucional acaba de resolver que el Estado distribuya píldora del día siguiente de forma gratuita y en todos los establecimientos de salud pública.

En concreto, el Colegiado declaró fundada la demanda por mayoría y dispuso que el Ministerio de Salud desarrolle como política pública, la distribución nacional gratuita del anticonceptivo oral de emergencia (AOE), así como la exoneración del pago de costos procesales.

En la presente nota Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional te brinda los detalles de este importante fallo. [STC Exp. N° 00238-2021-PA/TC]

Los hechos del caso

Como se recordará, en el año 2004 la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” interpuso una demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que se abstenga de distribuir gratuitamente el AOE por tener efectos abortivos.

En el año 2009, el TC finalmente resolvió esta demanda declarándola fundada en aplicación del principio precautorio pues existía una duda razonable por parte del Colegiado respecto al llamado “tercer efecto” del AOE. Es por ello que en su momento el TC prohibió la distribución de la píldora; sin embargo, señalo que su sentencia no era inmutable pues sostuvo que:

“la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha señalado, ésta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en día. Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonargestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición.” (STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f.j. 52)

Posteriormente, en el año 2014, doña Violeta Cristina Gómez Hinostroza interpuso la presente demanda de amparo solicitando que el Minsa informe y distribuya gratuitamente la píldora del día siguiente.

Asimismo, durante la tramitación del presente proceso, el Primer Juzgado Constitucional, en el año 2016, dispuso la distribución gratuita del AOE por lo que desde entonces se reactivó la distribución de dicho fármaco.

Los argumentos del TC

¿Estamos ante un amparo contra otro amparo resuelto por el TC?

El Tribunal señala que en realidad resulta un error de percepción de las instancias inferiores pues en ningún extremo de la demanda se advierte que se cuestione la decisión de la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, así no se está cuestionando esta sentencia sino que se esta contextualizándola ante circunstancias y actos lesivos diferentes.

Es decir, no se está ante un supuesto de amparo contra amparo, sino ante una demanda constitucional que tiene por objeto adaptar lo que en su día fue dispuesto por el Tribunal Constitucional, en atención a la condicionalidad de la propia sentencia.

Cabe acotar que el Minsa, en etapa de ejecución de la sentencia del 2009, en su condición de autoridad competente brindó información científica actualizada respecto a los efectos de la píldora señalando que no es abortiva; sin embargo, el juez encargado de la ejecución dispuso que el Minsa ejecute la sentencia; es decir, que se abstenga de distribuir el AOE.

El cambio en las circunstancias en relación al primer pronunciamiento

Posteriormente al primer fallo del TC, el Minsa solicitó a la OMS y a la OPS información actualizada respecto a los efectos de dicho mediamente. Así se tiene que ya se no menciona o se vuelve a hacer referencia al denominado “tercer efecto”, esto es, a la prevención, interferencia o impedimento de la implantación. En ese sentido, la primera sentencia se sustentó en la opinión de la FDA, pero la propia FDA ya cambió de postura en el año 2022. En ese sentido concluye que:

“El Tribunal Constitucional considera que en las actuales circunstancias, la AOE solo tiene efecto si se ingiere antes de la ovulación y, posiblemente, antes de que el esperma alcance al óvulo maduro, mas no tiene efecto sobre el endometrio y mucho menos impide la implantación o anidación.” (f.j. 24).

El debate sobre la AOE ha sido materia recurrente de debate, inclusive para el TC que por unanimidad se pronunció en la STC Exp. N° 07435-2006-PC/TC donde se concluyó que dicho fármaco hacía las veces de un simple anticonceptivo (f.j. 22).

Así, el Colegiado actual señala que “ si alguna vez hubo debate, este último ya no existe o ha quedado cerrado para el mundo científico, de modo que sus incidencias son determinantes para el ámbito rigurosamente jurídico que es el que ahora, y como corresponde, debe decidirse.” (f.j. 27).

El TC refiere que la legitimidad del anterior pronunciamiento se sostenía a que se mantenga en el tiempo la incertidumbre científica al respecto. Consecuentemente con ello, la leal ejecución de la sentencia exige la revisión de la prohibición inicial al AOE.

En ese orden de ideas, señala que si “según la evidencia científica y conclusiones a las que han arribado el Minsa, la OMS, la OPS y la FDA, en el sentido de que la AOE no es abortiva, el Tribunal Constitucional hace suyas dichas conclusiones” (f.j. 30).

Respecto al AOE como parte de la política pública de planificación familiar y atención a mujeres víctimas de violencia sexual, al no ser abortiva, el TC ratifica la constitucionalidad de su reconocimiento como método de planificación familiar (f.j. 32).

Asimismo, se resalta la importancia del AOE para coadyuvar a evitar embarazos no deseados producto de violaciones sexuales en mujeres, adolescentes y niñas lo cual resulta una lamentable realidad, con alta incidencia en nuestro país. En consecuencia, se reafirma “la necesidad de que la AOE sea distribuida libre y gratuitamente a nivel nacional para todas las mujeres sin discriminación y como parte de la política pública de planificación familiar” (f.j. 39) (énfasis agregado).

 

Los derechos vulnerados en el presente caso

Sobre los derechos reproductivos involucrados, se señala que resulta imperativo que la mujer disponga de la capacidad de planificar qué familia se desea formar y para ello tenga a su alcance toda la información y todos los métodos anticonceptivos que el Estado les pueda suministrar para que pueda escoger de modo responsable e informado.

Respecto a la vulneración del derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por la condición económica, al determinarse que la AOE es abortiva, no existe una base objetiva y razonable para impedir que el Estado distribuya gratuitamente la píldora para aquellas personas que no pueden comprarla por su condición económica. Esta situación resulta discriminatoria pues en los hechos, el AOE resulta un privilegio de quienes pueden adquirirla en el mercado (f.j. 47).

En relación a la afectación del derecho a recibir información, el TC entiende que la sola divulgación de dicha información en el portal web institucional resulta claramente insuficiente pues los sectores menos pudientes quienes finalmente son los beneficiados con la entrega gratuita, no necesariamente tienen acceso a internet. Por ello, resulta imperativa que el Minsa informa adecuadamente sobre las especificaciones y características de la AOE mediante campañas informativas permanentes.

Finalmente, respecto a los costos procesales, el TC estima que al margen de la ejecución de la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, el Minsa ha tenido la intención de distribuir la AOE, es más, no impugnó la sentencia de primera instancia sino únicamente respecto a los costos, por ello el TC estima razonable exonerar al Minsa del pago de los costos procesales.

Los votos singulares de los magistrados Pacheco Zerga y Gutiérrez Ticse

La magistrada Luz Pacheco Zerga refiere que la primera sentencia no resulta discriminatoria, en tanto la lógica de la argumentación de los magistrados de ese entonces debería llevar a concluir que la píldora tampoco debería venderse; sin embargo, el TC no tenia competencia para extender dicha prohibición pues únicamente se demandó al Ministerio de Salud.

Asimismo, la magistrada entiende que el concepto de “embarazo” inicia con la concepción y no con la implantación o anidación. Así señala que el AOE no es un anticonceptivo, sino un fármaco abortivo.

La magistrada agrega que, al igual que en 2009, la realidad exige la no comercialización del fármaco, pero no se pueden extender los efectos más allá de lo demandado. Finalmente, respecto al problema de la violencia sexual en nuestro país, refiere que ello no se soluciona que la AOE, sino que se requiere un cambio cultural y ético.

Por su parte el magistrado Gustavo Gutiérrez Ticse señala que aún persiste una posición claramente discrepante respecto al efecto abortivo de la AOE a nivel científico razón por la cual es pertinente invocar nuevamente el principio precautorio.

Asimismo, respecto al caso “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica” señala que el Colegiado no puede avalar dicha decisión ya que “no es compatible con el modelo constitucional peruano” por ello señala que en atención al deber de proteger la vida humana y no admitir una doctrina convencional que aplaste el modelo cultural peruano, se debe invocar el margen nacional de apreciación, por lo que si se pretende imponer la postura ideológica de la Corte, el Estado peruano podría apartarse.

Agrega que en nuestro país existe un modelo constitucional “pro vida” por lo que no se debería emplear el denominado “derecho a la autodeterminación reproductiva” que deja al concebido como una cosa en decisión autónoma de la gestante.

 

 

¿Cómo ocurrieron los hechos del caso?

En 2009, nuestro Tribunal Constitucional detuvo la distribución gratuita de las píldoras del día siguiente y estableció que el inicio de la vida humana se producía con el ingreso del espermatozoide al óvulo, es decir, con la fusión de la célula materna y paterna: fecundación, el instante en el que se origina el huevo o cigoto humano.

Qué duda cabe que esta decisión fue muy polémica por aquellos años y lo sigue siendo. Sin embargo, en aquella sentencia del TC también se planteó la posibilidad de que el criterio en torno a la pastilla del día siguiente y el inicio de la vida humana cambie en atención al avance de las investigaciones científicas.

En términos del fallo: la sentencia no era inmutable, es decir, si si en el futuro quedará claro la inocuidad de la píldora del día siguiente (Levonorgestrel) para el concebido, evidentemente se tendría que cambiar de posición.

52. No obstante ello, la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha señalado, ésta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en día. Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonargestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición.

Este caso es muy particular, pues años más tarde, un juez de primera instancia inaplicó los fundamentos interpretativos emitidos por el TC que había ordenado no distribuir esta pastilla y por otro lado que aquella decisión no era inmutable.

Expediente Nº 30541-2014-18… by La Ley

Han pasado más de diez años desde aquel pronunciamiento de nuestro TC y a la fecha, la actual composición de nuestro máximo intérprete de nuestra Constitución volverá a analizar la posible gratuidad de la pastilla del dia siguiente. 

Es importante recordar que los magistrados que a la fecha componen el TC son los siguientes: Francisco Morales Saravia (presidente), Luz Pacheco Zerga (vicepresidenta), Gustavo Gutiérrez Ticse, Helder Domínguez Haro, Manuel Monteagudo Valdez y César Ochoa Cardich, escucharán ese día los informes orales de los abogados de ambas partes que así lo hayan solicitado mediante la mesa de partes o la ventanilla jurisdiccional.

La controvertida píldora: ¿cuáles son los argumentos que tendrán que examinar nuestros actuales magistrados?

Las posiciones siguen divididas en torno a la píldora del día siguiente. Aquí los argumentos que se han debatido en torno a este polémico caso: 

1. La píldora no se distribuye gratuitamente, pero sí se comercializa en boticas y farmacias

se ha dado lugar a una forma de discriminación indirecta, al prohibir la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia AOE, en los Centros de Salud del Estado, y pese a ello, se permite su venta en boticas, farmacias, y otros establecimientos privados.

2. Las personas de escacos recursos no pueden acceder a la píldora del día siguiente 

3. Desde el 2009 se incluyó únicamente en kit de víctimas de violación sexual, por qué no distribuirlo de manera gratuita

4. Viola derechos reporductivos porque las mujeres no tienen mecanismos para no querer tener un hijo no deseado

5. No es abortiva

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La polémica medida cautelar que ordenó distribución gratuita

En 2019, el Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Lima declaró fundada una demanda de amparo interpuesta contra el Ministerio de Salud, por la cual se solicitaba se ordene informar y, además, se distribuya en forma gratuita el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) o Levonorgestrel,  también conocido como píldora del día siguiente en todos los centros de salud del Estado.

En concreto, esta decisión ordenó inaplicar los fundamentos interpretativos de la sentencia del Tribunal Constitucional que ordenó no distribuir la píldora del día siguiente en aquellos años (2009).

Cabe recordar que en 2009, el Tribunal Constitucional dispuso todo lo contrario. En efecto, al declarar fundada la demanda de la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción”, ordenó al Ministerio de Salud que se abstenga de desarrollar como política pública de salud a nivel nacional la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia.

En tal sentido, para una mejor comprensión del fallo del juzgado de primera instancia que se aparta del criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, es preciso enfatizar en tres aspectos sobre los que se pronunció: a) La inmutabilidad de la STC Exp. N° 2005-2009-PA/TC, b) la convencionalidad del Exp. N° 2005-2009-PA/TC y c) la relevancia en materia de salud reproductiva e igualdad y no discriminación respecto a la distribución gratuita del AOE.

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Esta sentencia del Tribunal Constitucional no era inmutable

Un aspecto crucial de la reciente sentencia del Primer Juzgado Constitucional de Lima es que el juez valoró el fundamento 52 de la STC N° 2005-2009-PA/TC, en la cual el Tribunal Constitucional señaló que su propia sentencia no era inmutable y se podía girar de posición si existían niveles de consenso respecto a la inocuidad del Levonorgestrel para el concebido.

Así, el Primer Juzgado Constitucional consideró que no existe dudas respecto a los efectos de retraso y/o inhibición de ovulación del AOE, y dispuso en el fundamento octavo, que:

“(…) actualmente se ha llegado a niveles de certeza respecto de la inocuidad del Levonorgestrel para el concebido, lo que dispersa las importantes pero no suficientes razones que hacían presagiar en ese entonces al Tribunal Constitucional, que el mismo era abortivo al imposibilitar la fecundación del ovulo maduro (concepción) o la anidación del óvulo maduro fecundado (cigote), siendo su principal mecanismo de acción como anticonceptivo oral de emergencia la inhibición o retraso de la ovulación, lo cual refuerza con la observación que es ineficaz en evitar el embarazo si se administra después de la ovulación, pudiéndose concluir que el referido anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo, conforme se evidencia del cuarto, quinto, sexto, sétimo y octavo párrafo de la Resolución Ministerial No. 167-2010/MINSA, que se sustentó en informes de la Organización Mundial de Salud, la Organización Panamericana de la Salud, la Dirección General de Salud de las personas y la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas, obrante a fojas 23/24”.

Del mismo modo, a lo largo de la sentencia se puede observar que el Primer Juzgado Constitucional tomó en cuenta diversas marcas de Levonorgestrel que se comercializan en el país y que esclarecieron dudas sobre el efecto de retraso y/o inhibición de ovulación por el uso del AOE.

¿La sentencia del TC observó los estándares convencionales fijados en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica?

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo v. Costa Rica, emitida en el año 2012, reflexionó sobre el momento en que inicia la vida. Así, la Corte IDH sostuvo la teoría de la anidación y enfatizó en que el momento inicial de la vida se originaba en el momento que el embrión se implantaba en el útero de la madre. 

Lo señalado fue valorado por el Primer Juzgado Constitucional, el cual advirtió que en el fallo del TC se tomó en cuenta la teoría de la fecundación (óvulo maduro fecundado por el espermatozoide), la cual merecería ser variada por la posición actual respecto al momento inicial de la vida, y en especial, la teoría de la anidación establecida por la Corte IDH en el caso Artavia Murillo v. Costa Rica. El magistrado señaló que este último criterio es de carácter vinculante para la legislación y el ordenamiento jurídico en general.

¿Cuáles fueron los derechos vulnerados por la STC Exp. N°2005-2009-PA/TC?

El Primer Juzgado Constitucional señaló que los efectos de la sentencia emitida hace diez años por el Tribunal Constitucional fue la vulneración concreta de los derechos a la autodeterminación reproductiva de las mujeres en edad fértil, especialmente a aquellas que carecían de recursos económicos pues, lo que se prohibió fue su distribución gratuita y no su comercialización.

Asimismo, declaró violado el derecho de acceso a la información, pues es un derecho que toda mujer acceder a la información respecto a los métodos anticonceptivos, especialmente si se trata de uno excepcional y no tradicional. Finalmente, el principio de igualdad y no discriminación, en específico por posición económica, ya que las mujeres en situación de pobreza no podían acceder a dicho anticonceptivo mediante la distribución gratuita del Estado.

Por tales motivos, el Primer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Lima, resolvió inaplicar los fundamentos interpretativos respecto a la “concepción” establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Expediente N° 2005-2009-PA/TC, por ser contrariarios en la actualidad a los estándares establecidos por la Corte Interamericana, así como por haberse disipado la “duda razonable” establecida en dicha sentencia.

Asimismo, declaró fundada la demanda de amparo y ordenó al Ministerio de Salud que informe y distribuya en forma gratuita el anticonceptivo oral de emergencia denominada Píldora del día siguiente (Levonorgestrel) en todos los Centros de Salud del Estado. Además, precisó que esto deberá promover de manera primordial el desarrollo y ejecución de una política de información, distribución y orientación a la población nacional, que permita a los miembros de la sociedad y en especial aquellos sectores de menores recursos, instruirse de modo adecuado respecto de todas las características y efectos que produce la utilización del anticonceptivo oral de emergencia (Levonorgestrel) como mecanismo de emergencia y excepcional.

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