La Corte Suprema recientemente ha publicado nuevos criterios (exteriorizado, uno de ellos, en el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116) referidos al delito de robo con la agravante “a mano armada”, contenida en el artículo 189.3 del Código Penal (CP), donde nuestra máxima instancia legal concluye que las armas de juguete califican dentro de esta agravante.

En lo particular, no estamos de acuerdo con el criterio asumido. El punto de partida de la Corte Suprema es que robar usando una “arma” de juguete es una acción alevosa, en el sentido que sirve para doblegar la voluntad de la víctima (esta no sabe si es de juguete); vale decir, dicha acción forma parte de la intimidación con que actúa el sujeto activo.

El Derecho penal contempla un principio básico denominado “lesividad”, por el cual las acciones que contienen relevancia penal deben poner en riesgo o lesionar bienes jurídicos. Si no se cuenta con este ingrediente, un comportamiento -por muy reprochable que parezca- sencillamente no tiene por qué ser valorado por la justicia penal.

Los riesgos jurídicamente relevantes tienen lugar en el disvalor de la acción (ex ante). Aquí se recurre a la figura del “observador objetivo”. Entre los requisitos que se necesitan para configurar una conducta como robo, hay dos momentos: el primero es que la acción delictuosa doblegue la voluntad de la víctima. A mi juicio esto sí ocurre con el arma de juguete. Aquí la víctima desconoce la inidoneidad del medio empleado.

El segundo momento, que la acción sea capaz de poner en riesgo o lesionar los bienes jurídicos vida e integridad física de la víctima. Esto no ocurre con el arma de juguete, puesto que por principio de legalidad del tipo base de robo (art. 188 del CP), requiere “peligro inminente para su vida e integridad física” de la víctima. En mi opinión, robar con arma de juguete configura un supuesto de coacción (art. 151 del CP) y no robo simple, menos agravado.

Si revisamos el tenor del artículo 189.3, se describe que la acción se agrava cuando el agresor actúa “a mano armada”. Según la Ley 30299, del 22 de Enero de 2015,  arma de fuego es «cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas»). En tal sentido, el juguete no tiene razones fácticas ni legales para ser equiparado con una arma.