Reproduzco en el título de esta columna, las palabras de un miembro de seguridad de un centro comercial. El contexto: una discusión ocasionada por su intento de expulsar a una joven pareja de un centro comercial. La razón: las muestras de cariño que los jóvenes se prodigaban en público. La particularidad: se trataba de una pareja del mismo sexo. La consecuencia: una multa de 8 UIT al centro comercial.

La decisión declara fundada la denuncia en virtud de discriminación por orientación sexual, alejándose así de un antiguo pronunciamiento en un caso parecido (Resolución N° 0665-2006/TDC-INDECOPI).

Precisamente, de la comparación, surge mi primera reflexión. Ahora se establece, sin mayor problema, que los proveedores no pueden invocar la actuación de sus dependientes como hecho determinante de tercero para eximirse de responsabilidad. “El sistema de protección al consumidor no hace distinción alguna dentro de la estructura organizacional que recubre la actividad del proveedor”.

En el caso anterior, por el contrario, si bien se verificaron ciertas expresiones, tales como que la pareja “se comportaba de forma inmoral” y otras; estas se entendieron como “expresiones propias de empleados de esos niveles de representación y formación que, únicamente acreditan las razones por las cuales intervinieron a la pareja”.

Es verdad que entre ambos casos existió alguna distancia probatoria, pero lo que me interesa resaltar es que en uno las actuaciones del dependiente no eximen al proveedor; mientras que en el otro, quedan como actos del propio dependiente.  Así que también aquí es patente la discordancia.

Mi segunda reflexión no nace ya de la comparación. Se refiere solo a la resolución actual en sus propios alcances. Es la argumentación probatoria la que me atrae más.

Y es que en esta materia, se recurre a la carga probatoria dinámica, al indicar que el centro comercial se encontraba en mejor condición para satisfacerla, dada la existencia de equipos o cámaras “con las cuales pudo haber registrado las supuestas conductas efusivas de los denunciantes, los reclamos de los padres de familia y la presencia de niños en el lugar”.

En estas razones basaba el centro comercial su defensa. Son, justo, las que llamaron de inmediato mi atención. Al respecto —me pregunto—, ¿cuál habría sido la respuesta de la Sala si se llegaban a probar las dos últimas circunstancias? Es decir, ¿habrían tenido relevancia los reclamos de los padres y la presencia de niños en el lugar?

Ignoro cuál habría sido el sentido de la decisión, pero, sí tengo qué manifestar mi posición propia, y es que, puesto en plan de órgano decisor, no habría variado un ápice mi dictado.

Poco importa (o debería importar, por mejor decir), juzgo yo, para hacer efectivos los derechos, que esto sea del agrado de un ciudadano cualquiera o que se escandalice medio mundo. Al menos en el universo del deber ser, que es el del Derecho. Como ilustración, están las tantas injusticias que se cometieron en nombre de las mayorías, de las buenas costumbres o de la moral imperante. Para traer uno a la memoria, de los muchos, está el caso de aquel joven abogado que fue expulsado de un tren en Sudáfrica, de apellido Gandhi.

Para continuar, hay que considerar que en ningún momento se pudo probar una actitud de la pareja, que excediera y se diferenciara de la asumida por otras parejas circunstantes (pero heterosexuales, diría el vigilante). Así que la censura de la pareja homosexual por el hecho de estar presentes niños, presupone que estos serán afectados en su psique, o, a lo mejor, tendrán por normal o, en el peor de los casos, hasta se sentirán incentivados a imitar ese tipo de relaciones. En conclusión, la homosexualidad se les puede contagiar. Como una peste, tal vez.

No obstante, existe un pronunciamiento contrario a esta actitud. Nada menos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos “considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños” (Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile).

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(*) Luis Cárdenas Rodríguez es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.