El autor realiza un análisis del retiro de confianza como causa de despido en nuestra legislación y a nivel jurisprudencial. Asimismo, comenta los acuerdos del reciente Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional

Con la entrada en vigencia de la Ley No. 26513 el año 1995, y antes en forma incipiente con el Decreto Legislativo No. 728, Ley de Fomento del Empleo (LFE), contando además con el respaldo constitucional a partir del texto de 1993, el sistema de protección contra el despido arbitrario contemplado en el ordenamiento laboral peruano pasa a privilegiar al pago de una suma dineraria como reparación ante un despido arbitrario frente a la readmisión en el empleo.

En efecto, los artículos 34º y 38º del Texto Único Ordenado de la LFE, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. No. 003-97-TR (LPCL),  disponen (pues están vigentes) que si el despido no se basa en causa justa (incausado) o el empleador no puede demostrarla ante un cuestionamiento judicial (injustificado), el trabajador tendrá derecho al pago de una indemnización equivalente a una 1.5 remuneraciones ordinarias mensuales por cada año completo de servicios con un máximo de 12 remuneraciones mensuales, como única reparación. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Excepcionalmente, de lesionarse algún derecho constitucional, como la libertad sindical, o la igualdad, de acuerdo a las causales taxativas establecidas en el artículo 29º de la LPCL, el trabajador podrá demandar su reposición (nulidad de su despido).

Posteriormente (año 2001), el Tribunal Constitucional (TC) intervino intensamente en la legislación Laboral cambiando las reglas de juego y de paso amparizando la justicia laboral. Así, mediante las sentencias recaídas en los expedientes No. 1124-2001-AA/TC, No. 976-2001-AA/TC y en el  precedente No. 0206-2005-PA/TC, modificó la normativa vigente creando dos nuevas categorías de despido (incausado y fraudulento)  y dispuso que el trabajador era quien decidía si se reponía en la empresa o cobraba la indemnización legal por despido. Notemos que inicialmente el TC guardó silencio sobre el caso del personal de confianza, luego señaló que no podría ser repuesto, para finalmente regular dos tipos de trabajadores de confianza: el que ingresó en cargo de confianza (confianza exclusiva) y el que fue promovido a dicho cargo (confianza mixta), estableciendo que el primero tenía derecho solamente a cobrar la indemnización legal y no ser repuesto, mientras que el segundo podía escoger entre reposición (al puesto previo al de confianza) o la indemnización por despido (expedientes N° 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 2358-2005-PA/TC, No. 78-2006-PA/TC).

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Luego, el criterio del TC nuevamente cambió, y a partir de las sentencias correspondientes a los Expedientes N° 03501-2006-PA/TC y 03926-2007-PA/TC, el Tribunal afirmó que el retiro de confianza era una causa de despido y que solamente si el trabajador había sido promovido de un cargo de no confianza (común) a uno de confianza (confianza mixta) podía ser repuesto en el cargo previo. No se contempló posibilidad de pago indemnizatorio alguno. Notemos que estas sentencias se refieren a trabajadores del sector público y no del privado.

La Corte Suprema, en las Casaciones  No. 1489-2000  No. 498-2005, 2634-2009 casación No. 4298-2009, casación No. 2634-2009 y No. 4298-2009, ha señalado que la falta de confianza no es una causal de despido o que la indemnización por despido arbitrario procede ante una extinción injustificada del contrato de un trabajador de dirección o de confianza.

Hasta ese momento entonces, si el trabajador ocupaba un cargo de confianza exclusiva accedía a la indemnización legal por despido ante un despido incausado o fraudulento, mientras que el trabajador de confianza mixta podía ser repuesto en el puesto de trabajo que ocupó antes de pasar a la  posición de confianza.

A fines de 2016, la Corte Suprema dio un giro de 180 grados y, en la Casación No. 18450-2015-LIMA, de manera polémica y sin que se tratase de un precedente, dispuso que el trabajador de confianza exclusiva que fuera cesado por retiro de la misma no tenía derecho a la indemnización legal por despido arbitrario. Sentencia bastante controversial.

La Corte Suprema se confundió entre cargos de confianza públicos y privados, siguiendo la línea errática del TC pues en el Estado, los cargos de confianza son de libre designación o remoción,  (sin la preexistencia de un concurso público aunque la jurisprudencia ha señalado que el concurso no despoja al cargo de la condición “de confianza”), por lo que no tienen derecho a la estabilidad laboral. En esa línea su remoción no genera derecho alguno de indemnización (artículo 42-2 Ley Marco del Empleo Público).

La Corte retoma su criterio previo en la Casación No. 3106-2016-LIMA, cerrando la discusión generada por la sentencia previa.

Poco tiempo después, en el Pleno Jurisdiccional Laboral Distrital de Lima, llevado a cabo en diciembre de 2017, los Vocales Laborales votaron por mayoría a favor de una ponencia, que,  acogiendo como pauta lo señalado por la Corte Suprema (18450-2015-LIMA) señala que “no corresponde el abono de la indemnización por despido arbitrario únicamente en el caso de los trabajadores de exclusiva confianza”. Sin embargo, hasta ahí se pensaba que este criterio podría ser modificado en sede casatoria. Ello hasta la emisión de la Casación 4396-2017 LIMA, en la cual la Corte Suprema dispuso que si el trabajador de confianza exclusiva es cesado por “retiro de confianza”, no existirá despido arbitrario.

El polémico tema del retiro de confianza como causal válida de extinción del vínculo laboral de un Gerente, o de cualquier trabajador que ocupe un cargo de confianza, ha vuelto a la discusión tras la publicación de las conclusiones del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, en el cual los Jueces Supremos integrantes de la Primera y la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, han señalado que el personal que ocupa cargos de confianza desde el inicio de sus labores, tanto  en empresas y/o instituciones del sector privado como estatales, carecen del derecho a percibir la indemnización por despido arbitrario en caso la confianza les sea retirada.

Si bien los acuerdos adoptados en un Pleno Jurisdiccional no son vinculantes (artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-LOPJ) pues no se trata de un pleno casatorio (art. 400 del Código Procesal Civil y 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo) ni tampoco pronunciamientos emitidos al amparo del artículo 22 de la LOPJ, es altamente probable que las instancias inferiores se adhieran a los mismos. Es más, si algún Juez o Sala Laboral se aparta, nos queda claro el sentido en que resolverá la Corte Suprema si el caso llega a dicha máxima instancia.

El efecto práctico del acuerdo consiste en que las empresas podrán desvincular por retiro de confianza a los Gerentes (o quienes hayan ocupado el cargo de confianza desde el inicio de labores) sin estar obligadas al pago de la indemnización legal por despido, por lo que es probable que muchos ejecutivos renegocien sus términos contractuales solicitando una indemnización convencional, que viene sujeta al descuento de impuesto a la renta. Sin duda este criterio genera mucha preocupación es los ejecutivos.

En cuanto al personal de “confianza mixta” la redacción del acuerdo es confusa pues se indica que podrán acceder a la indemnización por despido si el empleador les impide reincorporarse en su antiguo puesto de trabajo o si el trabajador opta por no reponerse. Entonces, ¿si el trabajador decide reincorporarse y la empresa lo impide, aquél únicamente tendrá derecho a la indemnización por despido?  Este juego de palabras nos lleva a pensar que la reposición dependerá al final de lo que decida el empleador. En efecto, a decir del Pleno, si el empleador decide impedirlo corresponderá únicamente la indemnización, que es seguramente lo que va a ocurrir en los hechos pues es muy complejo reponer al personal por mandato judicial. ¿Retorno a la estabilidad relativa prevista en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral? Parecería que sí. La pregunta que se cae de madura es porqué para este personal sí y para los trabajadores ordinarios no?

El Pleno tampoco se pronuncia sobre la remuneración que deben percibir los trabajadores de confianza mixta que puedan reincorporarse, es decir, si es la que corresponde al cargo de confianza o al anterior ni tampoco si la empresa puede directamente quitarles la confianza y retornarlos al cargo previo sin tener que despedirlos.

El acuerdo deja más dudas que respuestas. Veamos cómo se resuelven los casos en el Poder Judicial de aquí en adelante pues independientemente de que la decisión sea acertada o no, necesitamos predictibilidad.

(*) César Puntriano es abogado laboralista.