El artículo 16 literal f) del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) señala que la jubilación constituye causa de extinción de la relación laboral.

Por su parte, el artículo 21 de la indicada norma dispone que “la jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión. El empleador que decida aplicar la presente causal deberá comunicar por escrito su decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión. La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”.

Tal como podemos observar, de la norma en mención se desprenden dos (2) supuestos de cese por jubilación:

1. Jubilación a partir de los 65 años de edad

Este supuesto está contemplado en el primer y en el segundo párrafo del artículo 21 de la LPCL. Sus características son las siguientes:

a)  El trabajador o trabajadora debe tener derecho a una pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP).

b)  El empleador se obliga a cubrir en forma vitalicia la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión.

c)  El empleador que decida aplicar la causal deberá comunicar por escrito su decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión.

d)  El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión.

2. Jubilación a partir a los 70 años de edad

El segundo supuesto está recogido en el tercer y último párrafo del artículo 21 de la LPCL, el cual establece que la jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla los setenta (70) años de edad, salvo pacto en contrario.

¿Cuál ha sido la línea jurisprudencial de la Corte Suprema?

Pues bien, la Corte Suprema había fijado el criterio de que el «pacto en contrario» podía ser expreso o tácito. Así lo estableció en la Casación N° 1533-2012-Callao, señalando que, manifestada la voluntad a favor de la continuidad de la relación laboral, esta se mantiene en los mismos términos en que venía ejecutándose antes de que el trabajador llegue a los 70 años, por lo que todos los derechos laborales del mismo e inclusive su estabilidad laboral permanecerá inalterable. En esa medida, si el empleador decidía cesar al trabajador sin causa justa luego de que sea efectivo el acuerdo tácito, correspondía abonarle la indemnización por despido arbitrario considerando su fecha de inicio en la empresa.

Luego, en la Casación N° 9155-2015-Lima, la Corte Suprema cambió su criterio estableciendo que el pacto tácito puede extinguirse en cualquier momento. A partir de dicho pronunciamiento, no se reconoce protección contra el despido a aquellos trabajadores que cumplen 70 años de edad, en adelante, pese a que el empleador hubiera decidido continuar contando con sus servicios.

Posteriormente, en la Casación N° 1634-2016-Lima se ratifica dicho criterio. Como sustento se indica que la protección del trabajador posee un límite temporal relacionado con su edad, operando el mismo cuando este cumple 70 años.  Para el Tribunal, cuando el trabajador permanece laborando más allá de los setenta (70) años, el empleador mantiene la facultad de comunicarle la extinción del vínculo laboral, sin derecho a la indemnización por la extinción o conclusión de su actividad laboral por razón de edad, pues la voluntad presunta del legislador es la protección del trabajador, estableciendo un límite al ciclo laboral, favoreciendo su jubilación.

Recientemente la Corte Suprema ha confirmado el criterio antes señalado en la Casación N° 4542-2017-Del Santa, sosteniendo que si el trabajador permanece en el trabajo más allá de los 70 años, el empleador mantiene la facultad de comunicarle la extinción del vínculo laboral, sin derecho a la indemnización por la extinción o conclusión de su actividad laboral.

Queda claro entonces que el cese por jubilación cuando el trabajador cumpla 70 años, o posteriormente, no genera obligación para la empresa de indemnizarlo, salvo que existiera un compromiso expreso del empleador de mantenerlo laborando más allá de dicha edad.

[*] Socio senior del Área Laboral del Estudio Muñiz. Abogado y magister de Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Laboral Empresarial en la Facultad de Derecho Corporativo de la Universidad ESAN y en la maestría de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la PUCP.