I. A modo de introducción

El ser humano a lo largo de su historia ha desarrollado relaciones de doble naturaleza: a) Con los miembros de la sociedad en que actúa; y b) Con la propia naturaleza del medio en que se desenvuelve. Las relaciones  sociales están organizadas por el ordenamiento jurídico  de cada Estado, siendo el derecho el regulador de la convivencia del hombre en la sociedad. Dentro esas relaciones sociales el hombre puede generar, modificar o extinguir derechos y sus obligaciones.

Para dar una respuesta clara a la interrogante planteada, debemos  realizar un breve análisis a las figuras jurídicas de relevancia procesal y patrimonial que desarrollaremos a continuación.

II. Breves apuntes sobre  hecho, acto  y  negocio jurídico

        2.1. Hecho jurídico

 

Es aquel hecho que produce consecuencias jurídicas. Se trata de una alteración en el mundo exterior, que determina consecuencias jurídicas. Siendo sus elementos: a. Alteración en el mundo exterior y b. Consecuencias jurídicas. Sin la presencia de estos elementos no habría hecho jurídico, por eso las doctrinas debaten  la importancia de ellos. Unos sostienen  que el evento material es la parte más importante del hecho jurídico. Nosotros consideramos que ambos elementos son importantes en la producción de las consecuencias jurídicas. Sin el evento material, no existiría el hecho, sin las consecuencias jurídicas el hecho no sería jurídico.

En resumen podemos decir que el hecho jurídico, es aquel que produce efectos jurídicos, ya que el ordenamiento legal así lo prescribe. Aquí se configura la causa inicial (hecho jurídico) con la causa final (efecto jurídico), las cuales están vinculadas por un nexo causal (ordenamiento jurídico)[1].

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              2.2. Acto jurídico

El artículo 140 del Código Civil, establece que  “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas[2]. Para su validez se requiere: 1.- Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley. 2.- Objeto física y jurídicamente posible. 3.- Fin lícito. 4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad bajo sanción de nulidad.

En consecuencia el acto jurídico es la manifestación directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos. En nuestro sentir, esta definición  satisface  plenamente las exigencias de la lógica jurídica, por cuanto se limita a enunciar genéricamente los dos elementos de cuya integración resulta la noción pura del acto o negocio jurídico, a saber; a) La manifestación de voluntad, que puede ser de uno o más agentes; b) El objetivo específico a que dicha voluntad se endereza, que vendría hacer la producción de efectos jurídicos[3].

2.3. Negocio jurídico

 

La sistematización moderna sobre la concepción de negocio jurídico tuvo su arraigo en  Alemania e Italia, denominándose negocio jurídico a los actos que Savigny había designado declaraciones de voluntad. Se expandió también en España, no así en Francia, en donde se habla, como entre nosotros, de actos jurídicos[4]. El negocio jurídico es una especie del acto jurídico como declaración de voluntad, destinada a producir  determinador efectos jurídicos. En realidad, lo que en doctrina Francesa se llamó acto jurídico, en la doctrina alemana se llamó negocio jurídico. Bajo este contexto, podemos asumir que el legislador peruano está ligado a la expresión del acto jurídico negocial.

III. La nulidad del acto jurídico

Uno de los principales temas del derecho civil patrimonial es el acto jurídico  (término empleado por nuestra legislación nacional), y su respectiva ineficacia. Como ya se ha mencionado los negocios jurídicos son supuestos de hecho conformados por una o más declaraciones de voluntad  realizadas con el fin de alcanzar un determinado resultado  práctico  querido por las partes  y tutelado por el ordenamiento jurídico. La obtención de dicho fin práctico  implica que él mismo  ahora produce  efectos jurídicos, es decir, lo negocios jurídicos  son fuente inagotable de efectos jurídicos.

La doctrina ha tratado el tema de la nulidad e inexistencia del acto jurídico, pues algunos autores nacionales consideran que ambos conceptos son idénticos, por lo que no habría utilidad práctica para deslindarlos. Así pues un sector doctrinario considera que los actos jurídicos  nulos equivalen  a los actos jurídicos muertos en razón de que si un acto jurídico es nulo es jurídicamente inexistente.

Sin embargo, otra parte de la doctrina nos dice que el acto jurídico nulo no es equiparable  al acto jurídico inexistente o muerto. La razón  radica en que el primero no produce efectos jurídicos correspondientes al fin practico querido por las partes (empero existe su realización); mientras que en el segundo caso dichos efectos  ni siquiera se dan en ningún tiempo ni mucho menos su realización. Es decir puede notarse que a pesar de que el acto jurídico es nulo  existe como tal “como acto” tan así  que puede producir efectos que no están afectados de nulidad.

Concluyendo podemos afirmar que un acto jurídico es nulo si existe, de lo contrario no. Además, nuestra legislación  no considera la inexistencia  del acto jurídico  como una causal de invalidez, como sí  lo hacen  otras legislaciones como la italiana y la francesa.

IV. Semejanzas y diferencias entre nulidad y la anulabilidad del acto jurídico

 

Tanto la nulidad como la anulabilidad, al ser especies de un mismo género presentan ribetes comunes que los  diferencian. A continuación señalaremos las semejanzas  y diferencias más importantes que existen entre estas dos figuras jurídicas:

        4.1. Semejanzas

a. Las causas de invalidez, tanto en la nulidad como en la anulabilidad, se presentan en el momento mismo de su celebración, por dicha razón se les conoce como ineficacia originaria.

b. Ambas son de carácter legal, establecidas por la ley, no pudiendo ser creadas por las partes. Esta semejanza causa confusión, pues la mayoría equivoca una causal de validez con la ilegalidad del negocio, escuchamos decir que cuando un negocio  no nos favorece  es porque contiene una causal de nulidad ilegal, lo que es totalmente falso, un negocio jurídico puede ser nulo o anulable y siempre será legal.

      4.2.  Diferencias

a. Para el profesor Borda[5], el criterio de la distinción reside en que en el acto nulo, el vicio esta manifiesto o patente en el acto mismo. El juez actuara pasivamente limitándose  a comprobar la existencia de una invalidez declarada de pleno derecho por la Ley. En cambio lo que hace al acto anulable, la causal de invalidez no aparece manifiesta en él, sino que es necesaria una labor de investigación o apreciación por parte del juez, la anulación depende de circunstancias de hecho, es flexible, variable, susceptible de apreciación judicial. 

b. Entre nulidad y la anulabilidad del acto jurídico, existe una distinta definición, pues el acto jurídico nulo se da como consecuencia de la falta de algún elemento, presupuesto o requisito, o que teniéndolo  padece de un contenido  ilícito; mientras que el negocio anulable contiene todos los aspectos de su estructura y contiene todos los aspectos  de su estructura  y contendido licito, empero padece de un vicio  en su conformación por lo que se denomina acto viciado.

c. El negocio jurídico nulo, nunca produce efectos jurídicos que tiene que producir, sin embargo, no siempre un negocio  nulo deja de producir tales efectos, ya que  los puede producir pero como un hecho distinto a lo celebrado por las partes; antagónicamente, el negocio anulable  nace y produce sus efectos jurídicos  queridos por las partes, sin embargo, por haber  nacido con un vicio en su conformación su destino  es alternativo: es confirmado, es decir, subsanado por la parte afectada  a lo que seguiría produciendo sus efectos jurídicos; o, es declarado judicialmente nulo, en cuyo caso la sentencia declarará la nulidad retrotrayendo sus efectos al momento mismo de su celebración.

d. La nulidad puede ser interpuesta no solo por la parte afectada, sino por un tercero con legítimo interés económico o moral, mientras que la acción de anulabilidad solo la puede interponer la parte afectada con la causal.

e. Los actos nulos no son confirmables, en cambio los anulables  si pueden ser confirmados  por la parte afectada, en cuyo caso seguirá produciendo efectos jurídicos.

f. La sentencia en materia de nulidad es simplemente declarativa, solo constata la causal de nulidad que afecta el acto jurídico, por su parte la sentencia en materia de nulidad del acto anulable es constitutiva  y por ello tiene efectos retroactivos al momento mismo de su celebración. 

g. La anulabilidad expresa siempre viene declarada por la norma jurídica, mientras que la nulidad puede ser tácita o expresa. Es expresa  y/o textual  cuando la norma  así  lo declara  y cuando se cumple un determinado supuesto; por otro lado, la nulidad tácita o virtual se produce cuando el negocio celebrado contraviene las buenas costumbres, el orden público o las normas imperativas.

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V. La nulidad procesal

Hasta aquí hemos realizado un breve repaso de la nulidad del acto jurídico, a fin  de determinar si aquel puede o no ser solicitado dentro de un proceso judicial cuya naturaleza  no es la de verificar si efectivamente el acto jurídico invocado  está  afectado con una causal de nulidad. A continuación haremos un repaso breve de la nulidad en sentido procesal.

Podemos definir la nulidad procesal como la sanción de ineficacia la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él,  de sus efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquella.

Así pues la nulidad procesal se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes de procedimiento como absolutamente indispensable  para que el acto produzca sus efectos normales, en forma radical e insubsanable.

Estos conceptos tradicionales han dado paso a una nueva formulación de la nulidad procesal  como consecuencia de la revisión que se ha debido hacer de las instituciones procesales  a la luz de desarrollo de las garantías constitucionales del proceso. Así, la antigua vinculación  de la nulidad al cumplimiento de las exigencias formales de las actuaciones procesales de presupuestos y requisitos del acto avanza hacia el respeto de los derechos básicos de naturaleza constitucional.

         5.1. Fundamento de la nulidad procesal

El fundamento de la nulidad procesal no es otro que el de proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales, ya que ello no solo interesa a los litigantes perjudicados con la irregularidad del acto, sino también a toda la sociedad que descansa  en la eficacia y seguridad de su ordenamiento jurídico. Asimismo, mediante la nulidad se busca garantizar el debido proceso que constituye una la garantía constitucional[6] de un proceso justo y racional, la igualdad ante la ley procesal y la prohibición de indefensión.

        5.2. Características de la nulidad procesal

a. Debe ser declarada por el juez: siempre debe mediar una decisión judicial de nulidad, provocada por las partes o por incitativa del juez; mientras ello no ocurra el acto irregular producirá todos los efectos normales previstos por la ley.

b. Concepto univoco: no admite  distinción entre absoluta y relativa, la nulidad procesal es una sola.

c. Tiene efecto extensivo, es decir declara la nulidad del acto, el propio juez marcará el límite de la extensión de la ineficacia, la que naturalmente incidirá solo respecto de aquellas diligencias íntimamente legadas con el acto viciad, conservando su valor aquellas que no tengan tal dependencia.

d. Existencia de un perjuicio: en doctrina se estima como inobservancia de las disposiciones relativas al debido proceso y es menester que este perjuicio, que afecta a alguna de las partes, sea solo reparable con la declaración de nulidad.

e. Principio de trascendencia de nulidad procesal: procede la nulidad de un acto procesal cuando la irregularidad  que le sirve de antecedente  corrompe su sustancia y le impide cumplir  con el fin para el que fue establecido en la ley.

VI.  Respuesta a la interrogante de nuestro título

Para dar respuesta a la interrogante de nuestro título, hemos tenido que explicar, analizar y diferenciar las figuras jurídicas aplicables en materia procesal y patrimonial. Nuestro título, se dilucida, si en un proceso de tercería de propiedad el tercerista puede, a través de su intervención, cortar la secuela del proceso principal y así evitar el remate de su bien, solicitando al juez que declare la nulidad del negocio jurídico consistente en la celebración de la hipoteca por cuanto, sustenta el tercerista  (propietario del bien a rematarse) no habría participado en tal negocio jurídico, por lo que siendo así, debería declararse nula la hipoteca por falta de manifestación de voluntad del agente.

En primer lugar, decimos que el proceso relaciona únicamente al demandante y al demandado, pero  sin embargo, en ocasiones puede vincular a terceros, presentándose dos situaciones: En la primera el tercero hará valer sus derechos interviniendo en la litis para evitar los efectos desfavorables de una sentencia, en la segunda el tercero reclamará en la vía de acción como parte demandante en un proceso especial (de tercería), la propiedad de un bien afectado con alguna medida cautelar o sino de preferencia sobre el producto que se obtenga de los bienes de la parte perdedora en la atapa de ejecución de sentencia del proceso que motiva su acción de tercería.

El profesor Lino Falconi en términos generales denomina a la tercería  de propiedad “como la pretensión que puede interponer una persona ajena a las partes  que intervienen o figuran en un determinado proceso, a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo trabado en ese proceso sobre un bien de su propiedad, o de que se le reconozca el derecho a ser pago con preferencia al embargante con el producto de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida”[7].

De lo expuesto podemos decir que la tercería de propiedad constituye aquella acción que la ley concede a la persona que, sin ser parte en un proceso, ni tener relación o interés con la pretensión principal, ve afectado sus bienes o intereses como consecuencia de dicho proceso, con la finalidad de conseguir de que se deje sin efecto la afectación de sus bienes.

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La naturaleza procesal de la tercería es la de permitir la intervención del propietario que ve afectado su bien con algún medio que restringe sus derechos, realizado por un tercero, claro está que el interviniente que solicita la suspensión de la ejecución de una medida cautelar, debe ser expresamente el propietario del bien y no otra persona que no tenga tal derecho acreditado  fehacientemente, pues en un proceso de esta naturaleza no se probará si es o no el propietario en razón de que para su intervención el tercerista deberá probar esa condición.

Por otro lado, cabe precisar que en un proceso de tercería no se permite que en él se diluciden medios de prueba que cuestionan la validez o no de un negocio jurídico, pues para que eso ocurra tal pretensión deberá ser traslada a un procesó con mayor complejidad que permita al juzgador  y a las partes realizar  la probanza y la defensa así mismo poder merituar adecuadamente los medios probatorios que aportaran las partes y determinar sí en dicho acto jurídico se ha incurrido en causal de nulidad.

En consecuencia, llegamos a la conclusión que no resulta amparable la pretensión de un propietario de un bien inmueble que solicita la nulidad del acto jurídico que afecta su bien mediante de un proceso de tercería de propiedad, dicha pretensión deberá ser discutida en otro tipo de proceso con otra naturaleza, resultando aplicable la posición adoptada por el pleno jurisdiccional nacional civil del año 2008, que estableció lo siguiente: Fundamento 1.3 “ i) Del tenor literal del artículo 533 del Código Procesal Civil se desprende que la tercería de propiedad sólo puede fundarse en los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; más no así en aquellos que son objeto de un proceso de ejecución de garantías reales; debiendo entenderse la expresión “para la ejecución” en el sentido que fluye del segundo párrafo del Artículo 619 del acotado Código Procesal Civil, en cuanto señala que “la ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito y iii) Que, la Hipoteca se extingue sólo por alguna de las causales previstas en el Artículo 1122 del Código Civil, dentro de las cuales no se contempla la tercería de propiedad. En todo caso, el propietario debe entablar una demanda de nulidad o ineficacia de la hipoteca; pero no una tercería de propiedad.