Hace una semana aproximadamente, se publicó en el portal jurídico LALEY.PE, un artículo sobre la posibilidad de que el acreedor pueda vender o transferir su hipoteca[1], artículo redactado por el profesor Alan Pasco, quien es un reconocido abogado y profesor en la especialidad de derechos reales.

Así, el referido profesor considera que debido al carácter accesorio de la hipoteca con relación al crédito garantizado, no puede circular por cuenta propia, y concluye señalando expresamente que no es posible ceder la hipoteca sin ceder a la vez el crédito garantizado; la cesión de hipoteca que no va acompañada de la cesión del crédito garantizado es una cesión “hueca” o “vacía”, y por ende un imposible jurídico. Agregó también que las hipotecas (y en general, las garantías reales) no circulan como los derechos reales menores (superficie, usufructo), en tanto estos cuentan con una autonomía de la que aquellas carecen. Asimismo, refirió que una persona puede –si lo desea– ceder onerosa o gratuitamente su derecho de superficie o usufructo sin necesidad de contar con la venia de quien le otorgó tal derecho; en la medida que l derecho real menor (superficie, usufructo) es una atribución que se tiene sobre el bien y, como tal, puede disponer del mismo cuando así lo desee. Por el contrario, señaló Pasco, el carácter accesorio de la hipoteca impide que esta pueda ser transferida independientemente del crédito que garantiza.

Ahora bien, de una lectura atenta a su redacción, se tiene que el profesor de derechos reales no niega la posibilidad de que un inmueble garantizado por una hipoteca no pueda transferirse o venderse, negar lo contrario, significaría desconocer lo dispuesto por el artículo 1097 del Código Civil. Sin embargo, el profesor parece incurrir de cierto modo en confusión de conceptos entre cesión de derechos y cesión de posición contractual, ambos conceptos similares pero con notables diferencias, confundiendo las cosas cuando quiere transmitir su mensaje, al dejar entrever que “para que una hipoteca pretende ser cedida o transferida, lo que debe haber es una cesión del crédito garantizado, para que de la mano con ella se produzca la transferencia de la hipoteca que lo respalda”, y esto, a mi juicio, es parcialmente correcto pero al mismo tiempo no dice lo que debería de decir para poder entender mejor cuando se estaría ante este escenario.

Me explico, si bien es cierto que por el principio de accesoriedad de la hipoteca esta, al transferirse a un nuevo propietario, debe transferirse con el crédito que lo garantiza, también es menester indicar que por el principio de persecutoriedad que la ley le confiere al acreedor hipotecario es intrascendente con quién se encuentra el bien; no obstante, la cesión de derechos a que se refiere el artículo 1211 del CC, está definida como la operación por la cual una persona cede a otra su derecho a exigir una determinada prestación. A diferencia de lo que ocurre en la cesión de posición contractual, en este caso el cedente solo está transfiriendo un derecho de crédito, pero no una posición en una relación contractual, es decir, el cesionario no asume los derechos y obligaciones derivados de un contrato, sino únicamente un derecho de crédito.

En las interrogantes planteadas por el profesor parece que tampoco tiene una respuesta definida, cuando la situación formulada por él mismo indicaría que nos encontraríamos ante una cesión de posición contractual y no solo ante una simple cesión de derechos que no necesariamente tiene como antecedente un contrato; tal es así que, una vez celebrada la cesión de posición contractual, el cedente sale de la relación contractual y el cesionario ingresa en ella, asumiendo los derechos y obligaciones que el cedente tenía.

En ese contexto, parecería que la interrogante redactada por el profesor Pasco ni él mismo logra responderse, y ello por la imprecisión de conceptos que incurre, la misma que podría someterse a un riguroso debate; pues, su interrogante indicaría una clara confusión incluso al texto del segundo párrafo del artículo 1097 de la norma sustantiva; esto es, la persecutoriedad.