La nueva Ley sobre el control previo de fusiones en nuestro país está cerca de convertirse en realidad. No obstante, pese a los objetivos positivos que ella pueda perseguir, me permito señalar un tema puntual respecto a la pertinencia de su publicación: si se encuentra dentro o no de los márgenes constitucionales. 

Como se sabe, a partir de la dación de la Constitución de 1993, nuestro país tiene como un principio rector la libre competencia. Esto quiere decir, incentivar la participación de los privados en el Mercado, consolidando que sea este quien determine los precios,  cantidades y calidades de los productos, conllevando a que el Estado asuma un rol de fiscalizador de las reglas del juego (y ya no de un agente activo como sucedía en los gobiernos militares e incluso en el primer gobierno de Alán García). Dicho en otras palabras, nuestra Constitución promueve un partido entre jugadores privados, relegando al Estado a un papel de árbitro. 

Lo descrito anteriormente tiene lógica: No se puede ser juez y parte a la vez. Asimismo, ha quedado demostrado que los privados poseen mayores incentivos para perfeccionar el mercado que el propio Estado. Asimismo, la función “arbitral” dada a este último no es tampoco una tarea menor. Gracias a la participación del Estado como ente fiscalizador podemos asegurarnos que todos los participantes en el mercado respeten las reglas del juego por igual.

En esta línea de ideas, entonces, tenemos que el art. 61 de nuestra Constitución obliga al Estado a promover un respeto irrestricto de la libre competencia. Es decir, persigue la participación de todos y, consecuentemente, no castiga siquiera los monopolios ni las concentraciones empresariales per se. Y es que el Estado tiene el deber de incentivar a que todos ingresen a esta “carrera por los mercados”, en busca de lograr una diversificación de vendedores y compradores, generando que el mercado encuentre puntos de equilibrio a través de la ponderación de fuerzas de oferta y demanda (lo que se conoce comúnmente como “la mano invisible”). Es en ese sentido que el Estado solo puede castigar el abuso de posición de dominio y no la posición de dominio por sí misma. Caso contrario, mal haría el Estado en incentivar que todos participen en la carrera, para luego castigar a quien llegue primero.

Así, justamente, lo señala el mentado art. 61 de la Constitución al indicar en su primer párrafo que “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Como vemos, el rol del Estado, en este papel de árbitro que le toca interpretar, no sanciona la posición de dominio, sino el abuso de dicha posición. En pocas palabras, lo que se castiga son las prácticas anticompetitivas generados por los agentes que tienen capacidad de influenciar en los mercados donde se desarrollan.

Estas prácticas anticompetitivas, evidentemente opuestas al principio de libre competencia, solamente pueden comprobarse luego de que son realizadas, de ahí que el sistema competencial peruano es siempre una práctica ex post. Sancionar la sola evidencia de posición de dominio (como puede ser la fusión de empresas) sin la verificación de una práctica anticompetitiva o abuso, sería contrario a lo estipulado por nuestra Carta Magna.

Incluso, la medida de control previo de fusiones en nuestro país trastoca los alcances de la función de agente de competencia que le concierne a Indecopi. Y es que la medida en cuestión permitiría a la autoridad competencial de nuestro país a realizar un análisis del mercado ex ante, característica más bien de las agencias reguladoras (llámese en nuestro país “organismos reguladores”). Pero estas últimas, a diferencia de lo que pretende la ley, encuentran justificación en fallas de mercado o estructuras que justifican una regulación previa, como son la existencia de monopolios naturales o bienes públicos. Pero estas estructuras constituyen una excepción y no una regla en los mercados.   

Queda entonces determinar, bajo los alcances de conceptos como la libre competencia y economía social de mercado, si esta nueva normativa sobre fusiones encaja en los márgenes dados por nuestro constituyente. De igual manera, no basta solo con mencionar que varios países en el continente tienen una normativa similar. Por ejemplo, en Estados Unidos, que lleva a cabo esta política desde 1914, no ha logrado consolidar resultados óptimos en todos los mercados, debiendo lidiar con lobbies o grupos de presión que buscan politizar la decisión de controlar o no un mercado.

Finalmente, cabe preguntarse también si una institución como Indecopi, altamente saturada, podrá realizar eficientemente esta nueva labor.