I. Introito

El presente ensayo pretende ampliar la discusión respecto a la problemática de la criminalidad ambiental-empresarial, la cual siempre ha estado contraída a un análisis nacional. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han limitado a problematizar este tipo de criminalidad a propósito de los actos delictivos ocurridos dentro de su territorio, apuntando a responsabilizar a quienes −mayormente− ocupan una posición inferior (por ejemplo, una estructura de operaciones o de ejecución) y, en pocas ocasiones, a quienes ocupan una posición superior (por ejemplo, una estructura de dirección o gestión) dentro de las estructuras empresariales complejas. Sin embargo, la mirada nunca se dirige hacia fuera de nuestros territorios, por ejemplo, hacia las estructuras originales de la empresa (las matrices).

Sin entrar al tema espinoso y apasionante de la intervención delictiva en el marco de este ámbito, nos centraremos en esta oportunidad a definir solamente las características básicas del delito que debe abrazar este tipo de responsabilidad: el delito de contaminación ambiental transnacional, el cual si bien aún no se encuentra regulado en la legislación peruana ni en la española, resulta de necesario análisis y estudio atendiendo a la estructuras empresariales complejas presentes en ámbitos tanto nacionales como a las que las trascienden. En ese sentido, a efectos de una explicación del mismo, ofreceremos a continuación una teoría de la cuadratura para la criminalidad moderna, la cual servirá para alcanzar los fines propuestos.

II. Modelos de criminalidad: tradicional y moderna

La fusión de las distintas correlaciones sociales va acomodando los componentes de una sociedad en un determinado momento. Al respecto, la sociedad actual (de organizaciones) presenta una configuración distinta a sus antecesoras (individual, industrial, de riesgos, de la información, etc.), lo cual tiene un importante impacto en los modelos de criminalidad. Así, la persona ya no solo puede cometer delitos de manera individual o con uno o más integrantes, poniendo en peligro o lesionando bienes jurídicos individuales (modelo tradicional), sino también a través de fenómenos colectivos complejos en donde la conducta de la persona se engrana y oculta con la de los demás, poniendo en peligro o lesionando bienes jurídicos individuales y colectivos (modelo moderno).

III. Criminalidad moderna: económica y empresarial

Como mencionamos al inicio, las nuevas formas de relaciones sociales han arrojado nuevos modelos de criminalidad, las cuales tienen como características principales las de ser mayormente organizadas y poner en peligro o afectar bienes jurídicos colectivos.

Así las cosas, esta criminalidad se caracteriza porque mayormente está estructuradamente organizada para la comisión de delitos; es decir, el delito ocurre como consecuencia de un proceso ordenado hasta llegar a la puesta en peligro o lesión del bien jurídico. Identificándose, asimismo, porque la acción típica recae sobre bienes despersonalizados, por lo que la afectación no se contrae a una persona o a un número determinado de las mismas.

Estos dos nuevos modelos de criminalidad –además de la tradicional– son la económica y la empresarial, cuyas características singulares pasaremos a analizar.

1. Criminalidad económica

La criminalidad económica tiene como características principales la accesoriedad y la puesta en peligro o lesión de una estructura o parte del sistema económico.

Por un lado, el delito económico tiene como gen la accesoriedad[1] (no la remisión) a un ordenamiento jurídico primario[2]. La accesoriedad significa la interpretación (decodificación) de los conceptos del ordenamiento primario (administrativo) de acuerdo a la función del ordenamiento secundario (penal); es un concepto dinámico (ida y vuelta). Por el contrario, la remisión solo significa recoger y aplicar tales conceptos sin rodearlos de la función del Derecho Penal en el caso concreto; es un concepto estático (solo ida) que puede traer problemas de naturaleza material y/o procesal.

Por otro lado, la criminalidad económica pone en peligro o lesiona el orden socio-económico, cuyo aspecto o parte afectada se individualizará de acuerdo al delito cometido. Al respecto, consideramos importante señalar cuáles son esas etapas dentro del proceso económico que nos permitirán identificar si estamos ante un delito económico o no. En nuestra opinión, existen hasta tres (3) etapas y son las siguientes:

– Fase de formación del proceso económico: esta fase hace referencia al momento en el cual se pone en peligro o afectan las condiciones mínimas y necesarias para la formación del proceso económico.

Por ejemplo, el delito de contaminación ambiental (artículo 325 del CPE), el cual pone en peligro o lesiona la estabilidad del ecosistema. Consideramos que este delito estará comprometiendo las condiciones mínimas y necesarias para la formación del proceso económico. En efecto, este delito perturba los elementos (agua, aire, suelo, etc.) que sirven de soporte para cualquier actividad económica de menor a mayor a escala[3].

Por ello, consideramos que el delito de contaminación ambiental transnacional es un delito económico.

– Fase del proceso económico propiamente dicho: esta siguiente fase hace mención al momento en el cual se pone en peligro o afectan las condiciones mínimas y necesarias del funcionamiento del proceso económico. Es decir, el proceso económico ya se encuentra formado y se encuentra en actividad[4].

– Fase de las consecuencias del proceso económico: esta última fase hace alusión al momento en el cual se pone en peligro o afectan las condiciones mínimas y necesarias de los efectos del proceso económico concluido, los cuales deberán retornar y servir para el reforzamiento de la formación de este[5].

A continuación, analizaremos la otra forma de criminalidad moderna que es la criminalidad empresarial, la cual puede atravesar o estar presente en las tres fases antes descritas.

2. Criminalidad empresarial

La criminalidad empresarial es aquella que tiene como principal característica que el hecho delictivo tiene como referencia una empresa[6]. Sin embargo, este modelo de criminalidad moderna puede tener distintos tipos, todos ellos vinculados a una estructura empresarial.

Al respecto, Schünemann realizó una primera distinción en la criminalidad empresarial y la dividió en criminalidad en la empresa (“Betriebskriminalität”) y criminalidad de la empresa (“Unternehmenskriminalität”). Por un lado, describía el delito que se comete al interior de la misma, y por el otro, aquel que se comete a partir de la actividad de la empresa propiamente dicha, respectivamente[7]. De esta forma, el profesor de Múnich tiene una visión de la criminalidad empresarial desde sus límites; es decir, de la actividad que ocurre hacia adentro y hacia afuera.

Luego, De Faria Costa señaló –a diferencia de Schünemann– que la criminalidad empresarial podría presentar hasta cuatro (4) tipos. Estos son:

1. Al margen de la empresa.
2. Dentro de la empresa en contra de la misma.
3. Dentro de la empresa en contra de otros miembros de la misma.
4. A partir de la empresa[8].

Esta última clasificación del profesor de Coímbra amplía el espectro de posibilidades de las ofrecidas por Schünemann, por lo que ya no solo se limita a lo que ocurre tanto dentro como fuera de una empresa, sino que abarca también conductas que ocurren al margen de la misma.

De acuerdo a ambas clasificaciones, agregamos y precisamos algunos detalles a las mismas:

      –  No tiene actividad lícita

• Al margen de la empresa.
  • Objeto ilícito.
  • Objeto lícito.

       –  Si tiene actividad lícita

• Dentro de la empresa en contra de la misma empresa.
• Dentro de la empresa en contra de otros miembros de la misma empresa.
  • Beneficio para la empresa (no necesario).

• A partir de la empresa.
  • Beneficio para la empresa (no necesario).

Como se observa, la clasificación debe reparar en la actividad de la empresa, es decir, si es ilícita o lícita. Esta no debe confundirse con el objeto de la empresa, pues este rescata solo el lado formal del hecho, mientras que la actividad de la empresa apunta hacia el lado material del mismo.

Por un lado, se recoge la criminalidad empresarial en el marco de una actividad ilícita, la cual puede ocurrir cuando se han valido de una empresa con un objeto ilícito, cometiéndose delitos de manera esporádica o permanente (teoría de la cáscara)[9] o cuando se han valido de una empresa con un objeto lícito, cometiéndose delitos también de manera permanente (teoría del núcleo).

Por ejemplo, el delito de contaminación ambiental (artículo 325 del CPE), en el cual un sujeto o más de uno constituyen una empresa para la extracción de un mineral, pero para lograrlo cometen este delito de manera permanente. En esta oportunidad, la empresa no resulta una cáscara, pues si hay actividad en su núcleo. Si hay actividad real, pero es ilícita.

Por esto, consideramos que el delito de contaminación ambiental transnacional podría ser también un delito empresarial en el marco de una actividad ílicita con objeto lícito.

Por otro lado, se recoge la criminalidad empresarial que ocurre en el marco de una actividad lícita; sin embargo, se cometen aisladamente o esporádicamente delitos en su seno. Sobre ello, se pueden manifestar –como hemos visto– hasta de tres formas:

• Aquella que ocurre contra la misma empresa[10].
• Aquella que ocurre contra otro miembro de la empresa[11].
• Aquella que ocurre a consecuencia de la actividad propiamente dicha de la empresa.

Por ejemplo, el delito de contaminación ambiental (artículo 325 del CPE), en el cual el directorio de una empresa decide aisladamente y esporádicamente afectar las aguas de un río de una zona.

Por esto, consideramos que el delito de contaminación ambiental podría ser también un delito empresarial en el marco de una actividad lícita.

IV. Criminalidad económica y empresarial: ¿modelos de criminalidad organizada? Hacia una teoría de la cuadratura para la criminalidad moderna

La criminalidad económica y la empresarial pueden ser también manifestaciones de criminalidad organizada. No solo puede reducirse esta denominación a un sub tipo de criminalidad empresarial (al margen de la empresa) o a la agrupación de individuos que desarrollan un programa económico ilícito desde un inicio. El punto importante radica en si se encuentran estructurados y organizados frente al marco de la actividad u objeto de acción. En efecto, lo relevante es que estemos frente a un grupo organizado, siendo indiferente si ello ocurre en el marco de una actividad lícita o no.

No obstante, ambas criminalidades se diferencian en los principios que informan su organización. Por un lado, la criminalidad moderna (económica o empresarial) estructurada desde una actividad lícita se guía por los principios de confianza y competencia[12], mientras que la que opera fuera de los márgenes de la misma, se estructura desde el principio de jerarquía y de dominio de mando[13]. Esta última es lo que tradicionalmente conocemos –y mal llamamos– como criminalidad organizada. Es decir, llamamos equivocadamente criminalidad organizada a un sub tipo de criminalidad moderna (económica o empresarial).

Por lo tanto, la diferencia correcta debería ser para el marco de la criminalidad moderna (económica y empresarial): “criminalidad de mando: sin y al margen de la empresa” (actividad ílicita con objeto lícito o ilícito) regida por los principios de “jerarquía y de mando”, y “criminalidad económica y empresarial propiamente dicha: sin, en y de la empresa” (actividad lícita y objeto lícito) regida por los principios de “confianza y competencia”, pero ambas responden a una “criminalidad organizada”.

Por estas razones, consideramos que el delito de contaminación ambiental transnacional puede definirse también como un delito propio de la criminalidad organizada.

Todo lo anterior se refleja mejor en la imagen de una cuadratura para la criminalidad moderna:

V. Conclusiones

• En primer lugar, el delito de contaminación ambiental transnacional forma parte de la criminalidad económica porque afecta la formación del proceso económico que favorece la estabilidad del ecosistema y las relaciones sociales en su seno.
• Seguidamente, el delito de contaminación ambiental transnacional forma parte también de la criminalidad empresarial, porque puede utilizarse la empresa (desde una actividad lícita como ilícita) para la afectación de la formación de tal proceso.
• Finalmente, el delito de contaminación ambiental transnacional es un delito que forma parte de la criminalidad organizada, porque se utilizan procesos colectivos ordenados para su comisión.
• En resumen, el delito de contaminación ambiental transnacional hoy en día es un delito económico de empresa que puede ocurrir organizadamente en el marco de una actividad lícita o ilícita.

---