Tomando como referencia el discurso pronunciado por el profesor argentino Roberto Gargarella, titulado “El derecho como conversación entre iguales”, en la ceremonia en la que recibió el Honoris Causa por parte de la Universidad de Valparaíso de Chile, me gustaría reflexionar sobre la siguiente pregunta: ¿Cómo debería ser el Derecho en una República? Parafraseando a Gargarella, diré que el Derecho en una República debería ser la expresión y el resultado de una conversación entre iguales.

Para Gargarella, el Derecho debiera resultar de una conversación entre iguales, porque todos tenemos la misma dignidad moral; porque compartimos dudas semejantes sobre lo que está bien y lo que está mal; porque nos equivocamos frecuentemente; porque con el diálogo podemos ayudarnos mutuamente a reconocer y adoptar las difíciles decisiones acerca de cómo seguir viviendo juntos, de un modo respetuoso hacia los demás.

Ello es así, porque al igual que para Carlos Santiago Nino, su gran mentor, para Gargarella, la conversación puede ayudarnos, sobre todo, en la tarea de educarnos cívicamente: educarnos en la obligación de atender y prestarle atención al otro; de escuchar y dejar hablar a nuestros pares; de pensar dos veces lo que vamos a decir antes de responderles; de reconocer que aún o sobre todo aquel a quien, por prejuicios, no escuchamos, puede tener algo de interés para contarnos.

Ahora, si el Derecho en una República debiera resultar de una conversación entre iguales, este diálogo, en palabras de Gargarella, debe esforzarse por incluir a “todos los potencialmente afectados” porque, sólo de ese modo -a través de ese esfuerzo inclusivo- es que se pueden construir decisiones efectivamente imparciales. En esa línea, citando la obra de Nino o Habermas, Gargarella nos recuerda que el origen de esa conexión entre discusión, inclusión e imparcialidad ya se encontraba en Aristóteles, quien en la Política hablaba sobre la “sabiduría de la multitud”, para sostener que  “cada individuo dentro del todo posee una parte de la excelencia y la sabiduría práctica,” por lo cual –agregaba- cuando todos se reúnen para decidir, ese actuar común impacta también en el carácter y en el pensamiento del conjunto: se agrega así diversidad y se expande de esta manera el conocimiento. 

Hasta aquí, siguiendo a Gargarella, podríamos decir que el Derecho en una República debiera resultar de una conversación entre iguales, ya que, en su forma ideal, esa conversación nos ayuda a definir no sólo qué es lo que deberíamos considerar Derecho, sino también aquello que deberíamos considerar, en todo caso, Derecho no justificado.

Ahora bien, sobre la base de la primera parte del discurso de Gargarella, considero necesario revisar las tres anomalías que, de modos distintos, socavan los pilares sobre los que Gargarella considera se funda el ideal de una conversación entre iguales como hecho generador del Derecho en una República: Igualdad, Inclusividad y Deliberación.

La primera anomalía, apunta Gargarella, es la que se produce cuando la conversación se lleva a cabo en comunidades insuficientemente igualitarias. El autor sostiene que el derecho debiera resultar de una conversación entre iguales, pero enseguida también, que dicho diálogo se ve amenazado cuando el mismo se crea y despliega en contextos que desafían nuestra común igualdad. Así, por ejemplo, recuerda que en la concepción política que era compartida por los “padres fundadores” del constitucionalismo latinoamericano, a mediados del siglo XIX: Juan Bautista Alberdi (Argentina), Andrés Bello (Chile), o José Samper (Colombia), respectivamente, se defendía con ardor la conformación de sociedades capaces de igualar a sus miembros en relación con sus derechos civiles, pero sin embargo, al mismo tiempo, se aceptaba la desigualdad política de su época como una anomalía a ser remediada sólo muy gradualmente.

Sobre este punto, Gargarella precisa que tanto los “padres fundadores” del constitucionalismo latinoamericano, otras figuras públicas de la época, y, por supuesto, un importante sector de la sociedad, defendieron la construcción de sociedades progresivamente igualitarias, asumiendo que, por el momento, era necesario concentrar la preocupación igualitaria en la igualdad civil -la que permitía negociar, contratar, comerciar- antes que en la igualdad política. En otras palabras, urgía garantizar libertades económicas, pero en el marco de sistemas electorales excluyentes en los cuales las grandes mayorías no ejercían plenamente el derecho de sufragio, por ejemplo.

La segunda anomalía, apunta Gargarella, es la que se produce cuando se afecta la condición de inclusividad que, en una sociedad democrática, debiera distinguir siempre al debate público. Pensemos, refiere Gargarella, en las dificultades que son propias de una conversación sobre asuntos públicos que se limita tan solo a expertos o técnicos; o piénsese, si no, en los casos en que el diálogo se encapsula en representantes que actúan con plena independencia de los criterios de sus representados. Estas formas de deliberación que hoy podemos considerar tan imperfectas eran, precisamente, las que propiciaba uno de los más grandes pensadores políticos del conservadurismo de todos los tiempos, Edmund Burke.

Sobre este punto, Gargarella señala categóricamente que esta postura, a la que llamaremos epistémico/elitista, resulta muy controvertida por tres razones: Primero, porque la política difiere de la ciencia, en cuanto a que ella se desarrolla en un marco dominado por el pluralismo y los desacuerdos razonables, y no en un ámbito en donde la verdad puede ser develada a través de la investigación empírica. Segundo, porque para un representante siempre debe ser posible acomodar o matizar los criterios generales sostenidos por sus electores, con los mejores argumentos que encuentre en el foro político. Tercero –creo yo, la más importante- la postura de Burke resulta poco aceptable, cuando tomamos en cuenta criterios como los ofrecidos por John Stuart Mill o Robert Dahl, relacionados con el supuesto de que cada quien es el mejor conocedor de sus propios intereses.

Esta última postura, precisa Gargarella, contrasta radicalmente con la concepción epistémica/elitista sostenida por Burke, y que concibe a la política como ciencia, y a la ciudadanía como incapaz de reflexionar críticamente sobre los asuntos públicos. Contra esta concepción se opone radicalmente Gargarella, cuando sostiene que, si en la deliberación no se escuchan las voces de todos los afectados, ella va a convertirse, previsiblemente, en vehículo de decisiones parciales, y así, irrazonables.

La tercera anomalía, expone Gargarella, es la que se produce no sólo cuando la conversación queda bajo el exclusivo control de una élite, sino también cuando la gran mayoría de los afectados participa dentro de un marco institucional que dificulta o impide el debate. Es decir, para Gargarella, el diálogo limitado a una élite resulta tan condenable como la participación masiva sin diálogo. Se trata, por ejemplo, de plebiscitos como el implementado por la dictadura chilena, en 1988, un plebiscito celebrado en un contexto de restricciones a la libertad de expresión, al libre funcionamiento de los partidos políticos y sindicatos. O, por ejemplo, cuando los ciudadanos son convocados para tomar una decisión sobre un Acuerdo de Paz o sobre un texto constitucional, sin la posibilidad de discernir entre un artículo u otro.

Por último, para Gargarella, ambos ejemplos nos recuerdan que la participación masiva tiene poco sentido, si no se aseguran al mismo tiempo las precondiciones elementales de la libre expresión, la crítica y el diálogo. Pero, además, que el ideal de la deliberación entre iguales no requiere solamente la posibilidad de que discutamos sobre las decisiones públicas que van a recaer luego sobre nosotros; sino que podamos reflexionar y decidir también sobre los matices de lo votado, e impedir el uso de “derechos como sobornos”, que se produce cuando para la adopción de nuevos derechos sociales, por ejemplo, es necesario votar a favor de la reelección presidencial, en un juego de todo o nada que distorsiona el proceso de deliberación pública.

Ahora bien, también considero importante reflexionar sobre las tres patologías que Gargarella, en la segunda parte de su discurso, identifica como las causas que frustran completamente la posibilidad de realizar este ideal.

La primera patología, apunta Gargarella, está relacionada con la desigualdad que se enquista hasta convertirse en elemento constitutivo de una institución o práctica. Es decir, contamos con estructuras políticas muy poco hospitalarias para la conversación -estructuras mal preparadas para el desarrollo de una conversación entre iguales- que en los hechos autorizan a una de las partes a pronunciar siempre la “última palabra”, desentendiéndose de las razones y de los reclamos de todos los demás.

Sobre este punto, Gargarella, siguiendo la línea de razonamiento de otros autores, señala que, en sociedades multiculturales, marcadas por el “pluralismo razonable” (John Rawls), o por el “hecho del desacuerdo” (Jeremy Waldron), la presencia de autoridades a las que nos cuesta desafiar como ciudadanos; o de políticos con los que no podemos conversar institucionalmente; o de magistrados que guardan el poder de imponer sus decisiones sin ofrecernos derecho a réplica, ilustran las formas indebidas del diálogo entre desiguales.

La segunda patología, apunta Gargarella, está relacionada con el hecho de ser testigos de una época en donde la política ha sido capturada por grupos de interés. Esta patología atenta directamente contra las bases de la República porque cuando el proceso de creación legal queda, efectivamente, en las manos de una parcialidad, el Derecho comienza a sesgarse, en línea con las pretensiones de la minoría que lo escribe, aplica o interpreta. Ello es así, afirma Gargarella, no por la acción conspirativa de esos pocos; ni necesariamente en razón de la mala fe de algunos sino, sobre todo, por las dificultades que mostramos los humanos para ponernos en los zapatos de los demás, la dificultad que cualquiera de nosotros muestra para reconocer o procesar debidamente los reclamos de aquellos a quienes no ha escuchado, o de aquellos con quienes no ha hablado.

Sobre este punto, Gargarella nos llama a reflexionar en torno a hechos que resultan tan previsibles como sorprendentes: Parlamentos compuestos casi exclusivamente por hombres, que muestran dificultades extraordinarias para lidiar con cuestiones relacionadas con la violencia marital o la salud reproductiva; sociedades multiculturales, plurales, heterogéneas, con poblaciones carcelarias por completo homogéneas; órganos políticos vacíos de representación indígena, que ignoran durante siglos las demandas históricas de una minoría aborigen. Se trata, explica Gargarella, de resultados tan injustos como previsibles desde el primer instante, resultados que contemplamos con extrañeza, sin reconocernos en ellos; y sin advertir que, en buena medida, somos nosotros mismos los responsables o autores de semejantes agravios.

La tercera patología, expone Gargarella, está relacionada con el hecho de que en el campo político existen voces que han sido histórica y sistemáticamente excluidas del proceso de deliberación pública. Es decir, el Derecho, según Gargarella, es creado bajo condiciones que excluyen, sistemáticamente a una parte significativa de la población, cuyas voces comienzan a resultar inaudibles para el resto, y cuyos puntos de vista resultan así, poco a poco, invisibilizados. Es más, podríamos decir que el propio sistema institucional no nos permite reconocer cuáles son los reclamos de aquellos que se sienten, por todos los demás, maltratados; y, por tanto, resulta imposible equilibrar de modo justo el peso de las demandas de los más desaventajados.

Frente a ello, Gargarella destaca la importancia que adquiere la protesta en democracia pues necesitamos escuchar por qué es que se queja quien se queja; necesitamos saber qué tienen para decirnos quienes se muestran disconformes con lo que hacemos. Por ello, anota Gargarella, resulta tan desafortunado que una mayoría de nuestros jueces obre, comúnmente, en el sentido contrario al sugerido, y opte ligeramente por perseguir o procesar a quienes protestan. Nuestros magistrados debieran entender que no hay voz más importante, en una democracia que no es justa, que la voz de quien nos manifiesta su queja. Debemos proteger esa voz, como si fuera la propia, pero no por meras razones de compasión, solidaridad o altruismo, sino por la necesidad que tenemos todos de que no se tomen, en nuestro nombre, decisiones que nos benefician perjudicando indebidamente al resto.

Ahora bien, luego de lo antes expuesto, podríamos preguntarnos lo siguiente: ¿Es asequible el ideal teórico de un Derecho que es el resultado de una conversación entre iguales? Sobre el particular, Gargarella manifiesta que la práctica constitucional contemporánea demuestra que el ideal por el que abogamos es un ideal asequible, y no meramente imaginario, debiendo recordar de qué modo, recientemente, ciudadanos del común mostraron capacidad y disposición a intervenir activamente en complejos debates constitucionales.

Prueba de ello, refiere Gargarella, ha sido el caso de los jóvenes, en apariencia apáticos o políticamente desinteresados, que nos dieron lecciones de compromiso público y conocimiento informado, en los extraordinarios debates sobre el aborto que se llevaron a cabo en Argentina. En esa misma línea, Gargarella recuerda la manera como las marchas de los “pingüinos” y los estudiantes secundarios, en Chile, permitieron oxigenar y llenar de vida discusiones públicas tan olvidadas, mal atendidas, y estancadas en el tiempo, como las referidas al derecho a la educación.

Por último, para Gargarella, ambos ejemplos, nos permiten apreciar una verdad que las “élites políticas y jurídicas”, al parecer, se han empeñado en negar: Primero, que los derechos fundamentales son creaciones humanas, sobre cuyo contenido y alcance debemos poder discutir. Segundo, que las personas se motivan para participar en los asuntos que les interesan, cuando advierten que sus demandas pueden ser tomadas en serio. Tercero, que no es cierto que las personas del común carezcan de la capacidad para comprender y decidir sobre temas complejos. Cuarto, que tiene sentido seguir apostando al diálogo, aún o sobre todo en contextos de polarización política. Y quinto, que aún frente a cuestiones fundamentales, relacionadas con la identidad, la tradición o la fe, las personas se muestran abiertas y dispuestas a debatir, matizando o cambiando directamente sus posiciones iniciales.

En suma, siguiendo la línea de Gargarella, podemos afirmar que si el Perú, por ejemplo, quiere llegar al bicentenario de su independencia, sentando las bases para la construcción de una auténtica República, conformada por ciudadanos libres, iguales y fraternos (solidarios), entonces debería empezar por entender que el Derecho en una República debe ser el resultado de una conversación entre iguales, en la cual todas las voces tienen la oportunidad de exponer sus puntos de vista, garantizando, de manera especial, la participación de los grupos y sectores que sistemáticamente han sido excluidos del proceso de deliberación pública.

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[*] Rafael Rodríguez Campos es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Cuenta con un Título de Post Grado y estudios de maestría en Ciencia Política y Gobierno en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la PUCP. Cuenta con un Título de Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución en la Universidad Castilla – La Mancha (Toledo – España). Es Candidato a Máster en Derecho Constitucional en la Universidad Castilla – La Mancha (Toledo-España). Ha sido Profesor de Derecho Electoral, Ciencia Política e Historia de las Ideas Políticas en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Ha sido Observador y Representante Electoral Internacional en Colombia, Ecuador, Bolivia y México y Uruguay. Ha sido miembro del Comité de Coordinación Electoral del Sistema Electoral Peruano entre los años 2015 a 2019. Ha sido Secretario General Titular del RENIEC.