De acuerdo al texto constitucional las leyes rigen desde el día siguiente de su publicación y no pueden tener efectos retroactivos. Es importante tener en cuenta este criterio al momento de analizar la vigencia de la denominada licencia con goce de haber compensable. De otro lado, no es desdeñable su impacto económico en las empresas. Es muy probable que las grandes empresas -que constituyen apenas el tres por ciento del total-asimilen sus efectos sin mayores problemas.

Algunas medianas empresas también podrían hacerlo con esfuerzo. Pero la situación es crítica en la pequeña y micro empresa, muchas de las cuales estarían afrontando problemas de subsistencia. Ni qué decir de las empresas informales, simplemente cerraron sus puertas y dejaron a los trabajadores a su suerte.

Con el fin de implementar el aislamiento social y controlar la expansión del virus, se ha restringido severamente la movilidad de las personas, salvo para aquellos que laboran en sectores esenciales como los de salud, entidades financieras, distribución de combustible, medios de comunicación y otros más. Todos aquellos empleados que trabajan en rubros no considerados básicos, deberán -en principio- dejar de laborar por quince días. El artículo 20 del Decreto de Urgencia N° 026-2020, dispone obligatoriamente el trabajo remoto para los grupos de riesgo, a saber, personas mayores de sesenta años o aquellos que sufren de diabetes, hipertensión, etc. Cuando no sea posible implementar el trabajo remoto para los grupos de riesgo, en razón de la naturaleza de sus servicios, el empleador debe -se usa el imperativo- otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.

Es evidente, entonces, que en un primer momento las normas no habían previsto la extensión de la licencia con goce de haber por 15 días a los trabajadores que no debían asistir a sus labores. Tan evidente, que el Decreto de Urgencia 029-2020 publicado el día 20 de marzo del presente año, tuvo que resolver el punto, si bien parcialmente. De forma expresa, su artículo 26 dispone que en el caso del personal que está exceptuado de concurrir a laborar y siempre que no se aplique el trabajo remoto, procede una licencia con goce de haberes. Sin embargo, vale la pena analizar un aspecto sustancial: la vigencia de la norma. No podría tener efectos retroactivos por lo que en estricto sentido la licencia pagada correría a partir de la vigencia del Decreto, esto es, desde el 21 del presente mes y no desde el inicio del estado de emergencia. Los empleadores unilateralmente -o por acuerdo- podrían tener en consideración opciones más favorables y reconocer el pago por la totalidad de los quince días. Se trataría de un gesto loable dadas las circunstancias tan difíciles que nos toca vivir.

De igual modo se podría establecer que las horas dejadas de laborar no sean compensables, dejando sin efecto su recuperación.

En realidad, dado el tenor del artículo 26.2 en su literal a) no se deja mucho margen de negociación -siempre tratándose de trabajadores de la actividad privada- puesto que la licencia con goce de haberes se aplica siempre, quedando a discrecionalidad de las partes determinar si ésta es compensable o no. A falta de acuerdo, corresponde la recuperación de las horas dejadas de laborar, estableciendo el empleador las características de tal recuperación, esto es, determinando cuanto tiempo adicional a la jornada ordinaria se deberá laborar hasta completar la compensación. Hay que notar que esta prescripción legal tiene vigencia únicamente a partir del día 21, si las partes pactaron con anterioridad otras estipulaciones distintas, éstas tendrían -en principio- que ser respetadas.

Haciendo la salvedad que se trata de una disquisición meramente académica, vale la pena mencionar que la figura de la licencia con goce de haber condicionada a la recuperación de horas, es una ficción jurídica de una existencia difícil de sostener, estaríamos propiamente ante un anticipo o adelanto de remuneraciones.

Por último, si no se hubiese desvirtuado el fin protector de la compensación por tiempo de servicios permitiendo que buena parte de las sumas depositadas sean de libre disposición, con la excusa -que en buena parte esconde el afán populista de obtener réditos políticos- de reactivar la economía; bien se hubiera podido usar parte de esos fondos, en su origen de naturaleza intangible, para paliar en algo la situación actual de los trabajadores y de las empresas.

[*] Germán Serkovic G. es abogado laboralista.