El 15 de marzo último la Presidencia del Consejo de Ministros publicó el Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM, modificado por el Decreto Supremo N.° 045-2020-PCM, por el Decreto Supremo N.° 046-2020-PCM, por el Decreto supremo N.° 053-2020-PCM y el Decreto Supremo N.° 057-2020-PCM, declarando el estado de emergencia a consecuencia del brote COVID-19.

I. Sobre el presupuesto fáctico

La causal invocada para la declaración del estado de emergencia ha sido «graves circunstancias que afecten la vida de la Nación» conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 137 de la Constitución Política del Perú. En la redacción de este sintagma se hace uso del presente subjuntivo, por lo que caben dos interpretaciones posibles.

La primera, de la literalidad de lo regulado por la Constitución y teniendo en cuenta que al 15 de marzo, fecha de la declaración del Estado de Emergencia, había aproximadamente 71 personas contagiadas con COVID-19, tenemos que las «graves circunstancias que afecten la vida de la Nación» no se configura; por ello creemos que esta no es la interpretación por seguir.

La segunda, entendiendo que el presente subjuntivo también hace referencia a circunstancias futuras, que es la interpretación utilizada por la Presidencia del Consejo de Ministros. En esta interpretación se considera la existencia de una amenaza excepcional y para la determinación de la misma se han tenido en cuenta lo siguiente: a) situación de crisis inminente; b) la misma no se puede resolver por los instrumentos legales y administrativos utilizados en tiempos de normalidad; c) esta situación de crisis inminente debe afectar a todos los peruanos y d) posible interrupción del funcionamiento de las instituciones del Estado o privadas o amenaza a la integridad física de los ciudadanos. [1]

Además, ha coadyuvado a esta decisión el hecho de que hay al menos 183 países afectados por el coronavirus [2] y las consecuencias en el funcionamiento de las instituciones públicas. De estos, ya sea por su acertada o no manera de afrontar esta pandemia, los más conocidos son los casos de la República Popular de China, Corea del Sur, Japón, Alemania, Italia, España, Brasil, Ecuador, Mexico.

II. Fundamentos del Estado de Emergencia

De los fundamentos expresados por la Presidencia del Consejo de Ministros interesa mencionar, entre otros y en primer lugar, el interés público. Este es un concepto jurídico indeterminado respecto del cual el Tribunal Constitucional ha expresado que:

El interés público tiene que ver con aquéllo que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa.

[…] 

El interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil.

[…] 

Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que debe perseguir necesaria y permanentemente.

[…] 

[…] el interés público es simultáneamente un principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo. [3]

Pues bien, ante la inminencia de producirse «graves circunstancias que afecten la vida de la Nación»; ante un peligro inminente y generalizado es adecuado argumentar, en primer lugar, un interés público a efectos de restringir el ejercicio de determinados derechos fundamentales.

Ahora bien, la mención del interés público «debe ser de tal nivel de importancia social que la sociedad debe considerarlo como lo suficientemente crucial como para justificar una restricción a los derechos fundamentales». [4]

Por otra parte, esta referencia al interés público por sí sola no es suficiente. Es necesario conectarla con algunos de los valores objetivos reconocidos por la Constitución. Así, la mención del interés público se hace para garantizar la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, y para el caso que comentamos, tales como la Dignidad de las personas, la Igualdad y no discriminación, el Estado democrático y el Estado social.

De lo dicho, podemos concluir que la referencia al interés público va más allá de la protección de la salud. En el presente caso se trata de garantizar la plena vigencia de los valores básicos de la convivencia democrática.

El segundo argumento utilizado es garantizar el derecho a la salud. Este derecho «debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud». [5]

Como es de conocimiento de todos en el Perú la brecha de desigualdad y  discriminación es muy amplia, por lo que la declaratoria del estado de emergencia permitirá garantizar «la igualdad de acceso a la atención de la salud y a los servicios de salud» [6]. De esta manera se evita se creen o perpetúen o profundicen las desigualdades estructurales [7] en la asistencia y servicios médicos [8] durante el periodo de cuarentena.

Otro contenido del derecho a la salud que interesa es la obligación del Estado de prevenir las enfermedades epidémicas y la lucha contra ellas [9]. Es esta obligación junto al interés público y el principio de igualdad y no discriminación el fundamento constitucional de la declaración del estado de emergencia.  Además, esta obligación impone al Estado la creación de un «sistema de atención médica urgente» (2000, párr. 16) para la atención de la pandemia del COVID-19. Sistema que ha empezado a funcionar desde la declaración de emergencia del sistema sanitario.

III. Derechos cuyo ejercicio se han suspendido.

El artículo 3 del Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM que declara el estado de emergencia, restringe el ejercicio de los siguientes derechos: «los relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo de la Constitución Política del Perú».

En primer lugar, hay que mencionar que la redacción del mencionado enunciado jurídico es poco feliz y confusa; además, es una transcripción textual del inciso 1 del artículo 137 de la Constitución Política del Perú. En segundo lugar, tenemos la mención de los artículos de la Constitución de la segunda parte del enunciado no se corresponde con la secuencia en que se mencionan los derechos constitucionales en la primera parte del aludido enunciado.  En tercer lugar, la mención a los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales – que concierne a ocho derechos fundamentales de las personas – no se corresponde con la remisión normativa establecida en la segunda parte del citado enunciado jurídico. La misma alude a que nadie «puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito».

Para resolver este problema, tenemos que el Tribunal Constitucional ha señalado que en la declaración del estado de emergencia sólo pueden restringir los derechos constitucionales «de inviolabilidad de domicilio, reunión, tránsito y libertad personal». [10]

Dicho esto, nos parece que la Presidencia del Consejo de Ministros ha tenido en mente el uso de la declaratoria de emergencia durante el periodo de violencia política que vivió el país en la década de los ochentas y comienzos de los noventas. Por los derechos cuyo ejercicio se suspenden, la Presidencia del Consejo de Ministros equipara la declaratoria del estado de emergencia por razones de violencia política con esta declaración del estado de emergencia por razones de salud pública, situación novedosa en el país, por la magnitud y el potencial daño que pueda ocasionar la pandemia a la convivencia democrática. Aún, pervive, en las autoridades, la lógica del enemigo; situación que se confirma con la promulgación de la Ley N.º 31012, Ley de Protección Policial.

Por otra parte, hay que señalar que el Artículo XII de la Ley N.º 26842, Ley General de Salud, señala que por razones de salud pública se pueden limitar el ejercicio del derecho de propiedad, inviolabilidad de domicilio, al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria y el derecho de reunión.

De lo dicho, creemos que la declaratoria del estado de emergencia sólo debió suspender el ejercicio de los derechos constitucionales de inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y la libertad de tránsito.  ¿Qué sentido tiene suspender los derechos relativos a la libertad y seguridad personales? Nos parece que en este extremo se ha cometido un exceso por parte de las autoridades.

IV. Conclusiones

En primer lugar, hay que indicar que la declaratoria del estado de emergencia por razones de salud pública tiene como finalidad salvaguardar la dignidad de las personas, el derecho a la vida, en particular de los adultos mayores. Y siendo el Perú un país que presenta graves desigualdades estructurales, se pretende garantizar el igual «acceso a la atención de la salud y a los servicios de salud». [11]

En segundo lugar, hay que señalar que la declaratoria del estado de emergencia por razones de salud pública es una situación novedosa que requiere sólo la suspensión del ejercicio de los derechos constitucionales de inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y la libertad de tránsito y no de los derechos de libertad y seguridad personales.

En tercer lugar, esta situación novedosa exige, al menos, lo siguiente: una reforma constitucional del artículo 137 de la Constitución para incluir las declaraciones del estado de emergencia por razones de salud pública y el ejercicio de cuáles derechos se suspenden; una ley de desarrollo constitucional del mencionado artículo, que entre otras cosas contemple que el documento jurídico con que se declara el estado de emergencia tenga rango de ley y siga siendo competencia del Presidente de la República –como los decretos de urgencia que nadie lo asocia a un decreto supremo –; que el documento jurídico que declara el estado de emergencia habilite al Presidente de la República a dictar otros documentos jurídicos – como en Colombia, por ejemplo, del mismo rango, que coadyuven a solucionar la emergencia, que requiere actuar rápidamente y no estar a la espera que el Congreso de la República le otorgue facultades para legislar; y desarrolle todos los presupuestos para declarar el estado de emergencia y de sitio.