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No es una caja feliz, es una caja de Pandora: el caso “McDonald’s” y el Derecho Penal peruano de nuestra época

No es una caja feliz, es una caja de Pandora: el caso “McDonald’s” y el Derecho Penal peruano de nuestra época

El autor comenta el caso McDonald’s desde una perspectiva criminológica y político-criminal. Particularmente, afirma que vivimos una época de indiferentismo penal a consecuencia de que la política (criminal) se encuentra secuestrada por intereses ajenos a la democracia, lo cual impacta en todos los actores (operadores y víctima) y espacios del orden social (legislativo y de autorregulación), produciendo solo la tutela de unos pocos a costa de muchos.

Por Redacción Laley.pe

martes 17 de diciembre 2019

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El día domingo tomé conocimiento del caso “McDonald’s” ocurrido en el Perú, el cual se resume a la trágica muerte de dos jóvenes tras recibir una descarga eléctrica cuando se encontraban realizando sus labores dentro de un establecimiento de esta empresa.

Lo primero que pensé no fue en ellos, tampoco en esta empresa, sino en aquellos muchachos que murieron hace dos años producto de un incendio en el edificio Nicolini cuando también ejercían −en peores condiciones− sus labores diarias. No aprendimos, su muerte no despertó la conciencia del legislador, del operador jurídico, de la propia colectividad, de nadie. ¿Y ello por qué? Porque simplemente no nos afecta. Es una vida de alguien que está en el entorno y que importa poco lo que hace para entrar al sistema a consecuencia de esa presión social mertoniana. Muchas veces arriesgando su propia vida.

En las próximas líneas ya no hablaré de lo que estoy acostumbrado a hacer. Lo hice hace dos años en el caso Nicolini (la posición de garante del empresario y del Estado frente al trabajador y las circunstancias o condiciones laborales que le rodean) y no pasó nada. En esta oportunidad, quiero decir algo más que solo dar una salida dogmática “pura y dura” para que la imputación salte hacia lo más alto (estructuras de dirección o gestión de la empresa), quiero esta vez expresar las razones criminológicas y político-criminales por las cuales creo estamos aquí: “la época del indiferentismo penal”.

Nuestra sociedad (Perú) hace mucho tiempo que ha ordenado sus valores de forma perversa para nuestros tiempos. No estamos frente a una transición –como en Europa– de una sociedad industrializada que hay que promover hacia una sociedad globalizada del riesgo que hay que controlar, sino que vivimos una transición de una sociedad industrializada que hay que promover hacia una de las mismas características (pero que no solo hay que promover) que se busca favorecer a toda costa. En efecto, la sociedad peruana ha configurado su orden social hacia la idea de que aún se encuentra en una sociedad de la escasez, y no del riesgo, menos aún globalizada del riesgo. Por lo tanto, se muestra abierta a la recepción de tesis como “la minería es progreso”, “ponte la camiseta”, etc., con la finalidad de que sus ciudadanos alcancen el valor que se aspira en una sociedad de este tipo: la igualdad (de clases) que lleva a la exposición de sus ciudadanos, mas no –como en otras sociedades europeas– la igualdad (de justicia) que lleva al bienestar de sus ciudadanos.

¿Esto es correcto?, ¿nos encontramos realmente en el Perú en esta clase de sociedad?, ¿nuestras fuerzas sociales realmente apuntan a esto? Soy de la opinión de que no, pues nuestra sociedad tiene una organización social de sus valores a consecuencia no de sus fuerzas sociales (familia, escuela, medios, Derecho, etc.), sino preordenada por un grupo político o más de uno, que responde a los intereses de otro sector: grupo económico (¿o acaso no nos dice algo la revelación que estos aportaban a las campañas y entregaban mensualidades a candidatos o representantes de las bancadas mayoritarias?). Efectivamente, la política se encuentra secuestrada por la economía, cuando la primera debería acoger con su lenguaje democrático a la segunda con su racionalidad individualista y eficiente.

Por lo anterior, la política legislativa peruana coincide con la idea de sociedad y la forma perversa que preordenan los valores de la misma, lo cual se vuelca, por ejemplo, en el Derecho Laboral y Seguridad Social y la no exigencia de mejores estándares (internacionales o conforme al estado de la técnica) de las condiciones laborales en las que operan sus trabajadores al margen de la forma de su contratación, o en el Derecho Penal y la introducción de tipos penales de desobediencia (se necesita de una previa “advertencia” del inspector para superar el tipo objetivo de este delito, caso contrario no estamos ante el delito contra la seguridad, salud e higiene en el trabajo) y de mínima o nula respuesta penal frente a las lesiones o muertes de sus trabajadores (Derecho Penal simbólico).

Sobre el segundo, el Derecho Penal y su política criminal creadora y persecutora, influenciada por la estructura política, está adaptada de acuerdo a la idea de sociedad y escala de valores de la misma que aquellos han impuesto. Por un lado, la política criminal creadora nos dice que el empresario jamás será responsable porque la técnica legislativa del tipo colocará como garante solo a aquel que esté presente –chivo expiatorio– el día de la inspección y así poder advertirle de que si vuelve a ocurrir y se lesiona o muere alguien, él será el único responsable. Ahora bien, otro diría “utilicemos el tipo penal de homicidio imprudente en comisión por omisión y así podemos llegar a lo más alto”, pero lamentablemente estamos pidiendo peras al olmo. Solo hemos tenido tibiamente el caso “Utopía”. Sin embargo, no es lo mismo perseguir a un grupo de amigos empresarios (con víctimas representadas políticamente) que a una transnacional (con víctimas sin representación). Por otro lado, la tendencia persecutora es normalmente por el delito laboral (contra sujetos que ocupan posiciones inferiores) y las respuestas penales ejemplares son mínimas en su sanción (condenatorias) y mucho más mínimas en la modalidad de la misma (suspendidas).

Esta indiferencia intencionada no solo es de aquellos que ocupan una curul o tribunal, sino también de aquellos que gestamos el Derecho día a día: nosotros, los abogados. En la actualidad los abogados (penalistas) respiramos la figura del compliance. Asistimos a cursos, publicamos artículos, planteamos discusiones, etc.; no obstante ello, cuando ocurre un evento como estos, nos olvidamos que somos especialistas o, al menos, aficionados. Nadie alza su voz de protesta y exige a la política que estos delitos se incluyan dentro del catálogo de la responsabilidad penal de la persona jurídica. ¿Por qué solo combatir a través de estos mecanismos a las empresas de fachada o corruptas, cuando también las regulares cometen delitos y peores como en este caso? Si el compliance solo nos sirve para encuadrarlo a la idea de sociedad que quiere la política secuestrada por un sector ajeno a su legitimidad democrática, no cumple su finalidad. El compliance no es solo para descontaminar el mercado para otros, sino también para protegernos de una muerte limpiando el piso en mi centro de labores o de un hecho tan simple como respirar. No seamos cómplices de este indiferentismo penal, cuando somos nosotros un bastión importante de autorregulación de los valores de nuestra sociedad.

En este orden de ideas, el caso McDonald’s representa esa caja de Pandora que nuestra política ha ido poco a poco llenando de contenido y tratando de que nadie la abra; empero, este caso ha sido el detonante que ha descubierto en su seno cómo nuestros valores han sido ordenados de forma perversa no para alcanzar nuestro bienestar, sino la de otros pocos.

En suma, nuestra sociedad y sus representantes deben virar hacia una sociedad del riesgo globalizada para tomar conciencia de los peligros que esta representa, promoviendo alcanzar no el valor de la igualdad de clases, sino la igualdad de justicia entre todos sus miembros dentro de ella. De esta manera, la política legislativa (criminal) tenderá a criminalizar los comportamientos de aquellos (empresarios) que introduzcan las fuentes de riesgo contra otros (iguales normativamente a un empresario) dentro del orden social, convirtiéndolos a ellos en garantes primarios de sus actividades para no afectar a los demás (iguales a ellos); y de perseguirlos y sancionarlos en caso omitan los mismos. Esto provocará la autorregulación voluntaria de la propia actividad empresarial, la cual debería ser regulada por las fuerzas públicas, porque estas son las que deben conducir el devenir y formación de valores de la sociedad, no las organizaciones propiamente dichas (autorregulación regulada). Por todo ello, no seamos indiferentes o no toleremos que otros lo sean. Ojalá estas dos muertes despierten mucho más que la indignación, sino nuestra autorregulación para mejor decidir sobre nuestro futuro.


Francisco Valdez Silva es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Penal económico y teoría del delito por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) y en Prevención del delito de lavado de activos y responsabilidad penal de la persona jurídica por la Universidad de Santiago de Compostela (España). Maestrante en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Madrid (España) y en Cumplimiento normativo en Derecho Penal por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Investigador visitante en la Universidad Phillips de Marburgo (Alemania).

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