Las diligencias efectuadas en etapa preliminar no tienen carácter probatorio, sino que, en uno de sus supuestos, buscan asegurar la evidencia relevante para la investigación (artículo 330 del Código Procesal Penal) y, seguidamente concluir si es factible formalizarla (investigación preparatoria en estricto).  

Asimismo, no constituirá prueba ilícita así como tampoco vulnera el derecho de defensa, la obtención de archivos de dispositivos digitales sin presencia del abogado defensor, en referencia a aquellos casos en los cuales ha sido el propietario quien en etapa preliminar se apersonó espontáneamente al Ministerio Público con el fin ofrecerlos. Frente a estas circunstancias, el Fiscal deberá dejar constancia de ello en acta y comunicar posteriormente al investigado y abogado defensor; además deberá extraer únicamente lo que reviste relevancia en la investigación, respetando el derecho a la intimidad del dicho propietario.

Así lo estableció el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema al resolver infundado la tutela de derechos, de fecha 14 de febrero de 2020, planteada por la defensa del ex congresista Jorge Alfonso Alejandro del Castillo Gálvez; en los seguidos en su contra por la presunta comisión de los delitos de peculado, falsedad ideológica y falsedad genérica.

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Cabe destacar de esta resolución, lo anotado en el siguiente fundamento jurídico:

10.6. Ahora bien, sobre Ia omisión de notificación de las diligencias, a Ia defensa técnica, que impidió su participación en  la misma, debe tenerse en cuenta que:

o  De Ia revisión de Ia carpeta fiscal, no se aprecia que dichas diligencias de extracción y aseguramiento hayan sido programadas con  anticipación a través de una providencia fiscal que requiera notificación a Ia defensa técnica.

o  Las  diligencias  se  realizaron  por  el  apersonamiento voluntario y espontáneo de ia ciudadana Dianne Melinne Monge Berrocal al despacho de la Fiscal de la Nación, sobre lo que se dejó expresa constancia en las actas de extracción y aseguramiento de los folios 248 y 255 de la carpeta fiscal.

o   De conformidad con el artículo 164 del Código Procesal Penal, el testigo, puede ser citado —en el modo y forma establecido en el artículo 129  del  Código  Procesal  Penal– o presentarse espontáneamente. En el primer caso, debe existir  una   programación  previa  a  través  de  una disposición o providencia —según sea el caso- emitida por el representante del Ministerio Público, la misma que es notificada a las partes conforme a Ley; en el último caso, por su propia naturaleza —espontaneidad- depende de la voluntad  del  propio  declarante  para  apersonarse  al despacho fiscal y el interés del fiscal como director de la investigación —conforme a su estrategia en la investigación en curso-. En   caso   de   una   declaración   testimonial espontanea,  la  norma  procesal  solo  exige  que  tal circunstancia se haga constar en el acta respectiva.

Dato: La tutela de derechos como instituto procesal altamente garantista abarca tres ámbitos de protección:  i) El  derecho  de  información  de  los  derechos  legalmente reconocidos —y su concreción en un acta-, previstos en el apartado 2 del artículo 71 del Código Procesal Penal, ii) El reconocimiento y efectividad de los derechos legales,  fijados en los artículos 71 numeral 2 y 87 del Código Procesal Penal; y, iii) La imposición de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales.

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Resolución Que Declara Infundada La Tutela de Derechos by La Ley on Scribd