El delito de peculado doloso se encuentra tipificado en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal, y se comete cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza, ya sea para sí o para terceros, caudales o efectos que le estaban confiados en razón del cargo que ejercía. En ese sentido, este delito exige una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales o efectos que se encuentran bajo su custodia, percepción o administración.

Esta relación funcional, según el Acuerdo Plenario N° 04-2005/CIJ-116, debe ser entendida como aquel poder de vigilancia y control que se le confiere a una persona sobre los bienes que tendrá a su cargo. Asimismo, si bien es necesario que tal relación sea adquirida por un funcionario o servidor público con base en su cargo formal, esta también puede existir sin la necesidad de una formalidad estricta, con ello se hace referencia a los funcionarios de hecho, a quienes en la práctica se les ha asignado dicha labor. Es decir, puede responder penalmente tanto el funcionario nombrado o asignado formalmente, como aquel funcionario de hecho, que, sin cumplir la primera condición, realiza en la práctica las funciones de cargo y custodia de caudales públicos.

Bajo tales argumentos, en el presente caso se le imputó a un servidor del Poder Judicial el haberse apropiado de una suma dineraria por concepto de pago de alquileres por la concesión del servicio de fotocopias, dinero que debió haber dado cuenta y depositado en las cuentas del Poder Judicial, no habiéndolo hecho. La Corte Suprema consideró que el acusado no podía ser considerado como autor del delito de peculado doloso, ya que, si bien él trabajaba en el Poder Judicial, este no tenía a su cargo del dinero recaudado, ni se le había asignado como función el realizar el depósito; sino que él hizo creer a los concesionarios que era el responsable de tal tarea, más no tenía relación funcional con tal quehacer. Siendo así, no reunía las características exigidas por el tipo penal, esto es, ser un funcionario o funcionario de hecho.

Así lo estableció la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, al resolver la Casación N.° 442-2017/Ica, en la sentencia expedida el 11 de diciembre de 2019. Dicho fallo declaró fundado el recurso interpuesto y revocó la sentencia de vista impugnada, absolviendo al procesado por el delito de peculado doloso.

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Es importante tener en cuenta lo señalado por la Sala Penal Permanente en el fundamento 44 de esta resolución, donde se precisó lo siguiente:

44. (…) [N]o estamos ante un funcionario o servidor de hecho, pues no se cumplen los presupuestos requeridos para que se pueda considerar al recurrente, como tal. En efecto, i) el cargo no tiene existencia legal, pues existe dentro de la organización administrativa de la Corte Superior de Justicia de Ica, un cargo de recaudador para concesiones (…); ii) no concurre la posesión del cargo, pues el casacionista se desempeñaba como auxiliar de requisitorias; y, iii) no hay apariencia de legitimidad del título o nombramiento, pues el acto de delegación, conferimiento o designación de la función ni siquiera existió (…).

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Cas. N.º 442-2017-Ica Peculado Doloso by La Ley on Scribd