El funcionamiento de toda nuestra sociedad, qué duda cabe, está alterada. Atravesamos un periodo de muy grave afectación. Igualmente, no por ello -creemos- puede justificarse que algunas importantes materias se regulen incompletas, por “puchos” o por “comunicados”, especialmente cuando hay una expectativa de información aguardando, como es el caso de la comunidad laboral (trabajadores, empleadores, autoridades) y los familiares dependientes de los primeros. Algo así ha ocurrido (está ocurriendo) con las normas laborales que deben darse oportunamente en este contexto. Si bien, todos los sectores deben adoptar medidas en este periodo especial, creemos, sin embargo, que, en el actual escenario, los sectores de Salud, Economía, Interior y Trabajo parecen ser aquellos cuyas decisiones conectan más directamente con nuestras acciones más cotidianas.

Lo dicho viene a cuento a raíz de la publicación, hoy, del D.U. N° 029-2020, en una extensa norma cuya glosa reza: “Dictan medidas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y pequeña empresa y otras medidas para la reducción del impacto del covid-19 en la economía peruana”, ¿podrían ustedes haber imaginado que a su interior se estaba resolviendo sobre un asunto laboral que venía siendo reclamado de aclararse por parte de la comunidad laboral desde hace varios días? Pues bien, allí, agazapada en el literal “b” del numeral 26.2 del artículo 26 del mencionado decreto de urgencia, encontramos la norma esperada. El texto del literal “b” viene precedido de lo que asoma como la regla o disposición general (la que se redacta, además, con un tono mandatorio, de “deber ser”), a saber, que: “26.2 En el caso de las actividades no comprendidas en el numeral precedente y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles”. Hasta allí el texto parece zanjar el debate interpretativo que se venía dando, precisamente a raíz de una laguna legal que existía. El legislador está señalando que la solución normativa es la del otorgamiento, dicho a secas, de una licencia con goce de haber. Ni siquiera, hasta este momento, el texto nos recuerda el carácter “compensable” de tal licencia, quizás porque ya esto se había anticipado en normas anteriores.

Seguidamente, este numeral 26.2 se abre ante dos situaciones reguladas por él: de un lado, el caso de los trabajadores del sector público; y de otro, el de quienes laboran en el sector privado. Para los primeros (literal “a”), la norma contempla la figura de la “compensación de horas” (se entiende por ella al trabajo adicional al de la jornada ordinaria), precisamente para “compensar” los días de la licencia (en principio, 15). Luego, el texto dispone literalmente que “b) En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional”.Parece, entonces, que siendo ya incuestionable el otorgamiento de la licencia con goce de haber y compensable (lo que equivale o parece traducir, en buena cuenta, una opción del legislador por no privar de ingresos al trabajador en estas circunstancias), lo que se habría querido regular es solo lo relativo al mecanismo para hacer factible la “compensación”. Y aquí sí hay espacio para discutir sobre la línea a dónde querría apuntar el legislador. Así, la entrada o inicio de la regla que establece prioriza “lo que acuerden las partes”, para luego prever que, a falta del mismo, opera la forma clásica de la “compensación de horas”.

Consideramos que, a tono con las circunstancias -e incluso con el criterio que siguió el propio MTPE en la R.M. N° 055-2020-TR-, el texto de este literal “b” pudo referirse simplemente a la compensación por horas, como la regla, admitiendo, en todo caso, que el empleador podría exonerarlo parcial o totalmente de la compensación pendiente. Pero como el literal empieza aludiendo al acuerdo entre las partes, es allí donde hoy se viene discutiendo acerca del contenido y alcances del eventual “acuerdo”.

En principio, no parecería ser que esa discusión para alcanzar un acuerdo pudiera versar sobre cómo programar las horas de recuperación o compensación por horas (pues entonces no aparecería como supletorio el mecanismo mismo de la compensación por horas, a falta del “acuerdo”). ¿Quiere decir, entonces, que el legislador abre espacio a otros mecanismos? La exoneración de la compensación, en aquellos casos en que tales horas adicionales sería bienvenida para los trabajadores.

Hay que tener especial cuidado con la validez y contenido de los acuerdos. Un acuerdo, en principio, debe representar para ambas partes que la celebran, una manifestación libre de su voluntad, con foco especial sobre la del trabajador, quien resulta la parte más débil de la relación laboral. De ahí que cuando se dice o se viene comentando que «se puede sacar» al personal de vacaciones (para compensar), habría que recordar que ello no podría encajar en una disposición unilateral, sino que requeriría un acuerdo en tal sentido. Sin embargo, no deja de llamarnos la atención que prefirieran adoptar (libremente, enfatizamos) un acuerdo en esa dirección, en vez de la compensación con trabajo adicional. Frente a una propuesta en ese sentido que pudieran recibir, bastaría su desacuerdo para que tal mecanismo no operara.

[*] Paúl Cavalié C. es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, ex Director General de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo, ex asesor del Despacho del Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo, docente laboralista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Colaborador permanente de Soluciones Laborales, publicación de Gaceta Jurídica.