I. Conceptos preliminares

 

Resulta fundamental en tiempos actuales, en los que la población a nivel mundial se ve en franco peligro ante la propagación y contagio del “Covid-19”, que el proceso de subsunción típica (tipicidad legal) sea producto de un análisis racional (acorde al principio de legalidad), y no de exámenes improvisados y apresurados que pueden llevar al operador jurídico (representante del Ministerio Público, titular del ejercicio de la acción penal y, por tanto, único funcionario encargado de dicha labor) a equívocos y errores que pueden significar una antojadiza y arbitraria punición o, al contrario, abrir espacios intolerables de impunidad. Esta misión es esencial en un Estado constitucional de Derecho, donde la imposición de las sanciones penales debe ser fruto de una actividad intelectiva llevada a la razón que inspira al Derecho en todas sus disciplinas jurídicas, máxime en la punitiva, donde se producen las intervenciones más gravosas para las libertades fundamentales de los ciudadanos.

Lo precisado se evidencia a la luz de las atribuciones funcionales que se desprenden del artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del artículo 159 de la Carta Magna del Estado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia contenida en el Expediente Nº 3960-2005-PHC, afirmó lo siguiente:

Este Tribunal considera necesario señalar que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, asumiendo la conducción de la investigación desde su inicio, para lo cual, previo estudio de los hechos, determinará si la conducta incriminada es delictuosa; es decir, si hay razones atendibles sobre la comisión de hechos constitutivos de un delito, para luego determinar y acreditar la responsabilidad o inocencia del imputado; de ocurrir la primera, calificará su procedencia formalizando la correspondiente denuncia penal; en caso contrario, archivará la denuncia (…).

 

 

II. El análisis de subsunción típica

 

Una de las principales garantías de un Derecho Penal democrático, es que el proceso de subsunción típica, esto es, el encuadramiento de la descripción fáctica de la denuncia a los alcances normativos de un tipo penal en particular, debe proceder con arreglo al principio de legalidad; esto significa que el operador jurídico no puede extender su ámbito de protección a un supuesto de hecho no previsto en la descripción típica de la figura delictiva, so pena de vulnerar el principio de la lex scripta –solo puede aplicarse una norma penal, si es que la conducta incriminada cumple mínimamente con los presupuestos de tipicidad tanto objetivos como subjetivos previstos literalmente en la ley penal–. En la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente N° 00010-2002-AI/TC, se estableció que:

[E]l principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones.

 

Lo señalado es de común idea con la declaración principista consagrada en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, referido a la proscripción de la analogía en el ámbito de la interpretación normativa.

Dicho esto, no perdamos de vista que nuestras codificaciones penales tutelan una serie de bienes jurídicos (personales, colectivos e institucionales), de manera que en algunos casos puede darse una sola conducta humana, un concurso de delitos (homicidio, lesiones, etc.[1]) o un conflicto aparente de normas penales. En este último caso, por ejemplo, si existe un caso en que se atenta contra una persona y fallece será homicidio (doloso o culposo) y lesiones graves; si el tiempo en que un individuo es privado de su libertad desborda cierto umbral temporal, siendo el móvil de orden lucrativo, la tipificación legal correcta será secuestro y no extorsión; en el caso de aquel que pretende ultrajar sexualmente a su víctimas, mas no lo llega hacer por motivos ajenos a su voluntad, será tentativa de violación sexual y no tocamientos indebidos consumados (ne bis in idem).

Ante un hecho que vulnera o pone en peligro un solo bien jurídico, al agente se le puede imponer un solo delito, esto considerando un posible conflicto aparente de normas penales, al margen de la potestad funcional que tiene el persecutor del crimen en el Código Procesal Penal de 2004, para formular tipificaciones penales alternativas o subsidiarias. No puede confundirse, por tanto, el concurso ideal de delitos con un concurso aparente de normas, pues en la segunda hipótesis se presenta en realidad una unidad delictiva que no puede ser calificada como pluralidad delictiva, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem. Situación distinta se presenta en el primer supuesto, al infringirse de manera sistemática de uno o varios tipos penales a la vez.

III. El proceso de subsunción típica en el caso del efectivo militar fallecido en estado de emergencia

 

Estando a ello, ante los hechos sucedidos el día viernes 20 de marzo el 2020 (pasadas las 18:00 horas), cuando un ciudadano en pleno Estado de emergencia, por tanto impedido (prohibido) de circular con su automóvil particular (camioneta), en el trayecto de la vía Puno – Desaguadero (ciudad de Ilave), hizo caso omiso al indicativo de un miembro del Ejecito Peruano, cuando se dirigió hacia el vehículo del mismo para hacerle saber que estaba incumpliendo con la orden de inmovilización social decretada por el Gobierno. Siendo que este individuo, en vez de acatar lo señalado por el militar fallecido, lo embistió con su vehículo, arrollándolo al seguir su marcha, lo que generó el deceso de dicho agente militar en el cumplimiento del deber.

Esta gravísima y repudiable conducta atribuida a este sujeto, tiene dos episodios por identificar. En el primero, al ser renuente a lo indicado por el custodio del orden, se produjo el tipo legal de violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones (artículo 366 del Código Penal), ya que empleó cierta dosis de violencia para que el efectivo militar no pueda ejecutar a cabalidad un acto propio –legítimo ejercicio de sus funciones–, cuestión que se enmarca en los delitos contra la Administración Pública cometidos por particulares. No estamos de acuerdo con aplicar, a su vez, la circunstancia de agravación prevista en el inciso 3 de la segunda tabulación del artículo 367 del Código Penal, pues sobre ello, la Corte Suprema de Justicia, en fundamento 21 del Acuerdo Plenario N° 1-2016/CJ-116, sostiene que:

[E]l objeto de protección penal en los actos que constituyen delito de intimidación y violencia contra la autoridad policial, está constituido por el poder legítimo que esta ostenta para el debido ejercicio de sus funciones ante terceros. Partiendo de este presupuesto, el juez tiene el deber de determinar si la acción imputada, y debidamente probada, configura o no una afectación a dicho bien jurídico que justifique la imposición de la sanción agravada. Por lo demás, la imposición de una sanción más severa exige siempre la existencia de un plus de lesividad que hace que la conducta realizada se diferencie del tipo básico. La diferenciación, en este caso, reside en la idoneidad de la acción para impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo policial.

 

Es esa dosis de violencia la que precisamente valoramos para dar cuenta a la subsunción típica de los hechos descritos al siguiente delito (homicidio agravado por la calidad de la víctima).

En el segundo episodio, esto es, acelerar el vehículo y embestir al soldado, generando su muerte, nosotros subsumimos los hechos en el delito de homicidio agravado por la calidad de la víctima (artículo 108-A del Código Penal), debido a que concurren los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo legal. Asimismo, debe dejarse de lado la posibilidad de aplicar el último párrafo del artículo 367 del Código Penal (sobrevenir la muerte de la víctima como consecuencia de la violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones), pues dicho deceso debe obedecer a una conducta culposa y no dolosa del agente, lo que no se dio en el caso que nos ocupa. Así lo entiende también la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario mencionado, al indicar que:

[S]i el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta solo debe asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121 y 122 del Código Penal, respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista para la concurrencia del agravante específico que se funda en la condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad, y, si solo se produjeron lesiones leves, la sanción será no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad.

 

Asimismo, el hecho punible tomó lugar en el “cumplimiento de sus funciones”, como consecuencia de la dación de la Ley Nº 30054, que modifica el artículo 108-A del Código Penal, lo que encaja perfectamente en el presente caso. Acá se manifiesta claramente el dolo del agente, ya que sabía perfectamente lo que estaba haciendo y aun así siguió la marcha de su vehículo, conociendo las consecuencias que podía generar, causando la muerte del miembro del Ejército Peruano. En definitiva, en este caso se debe descartar la culpa, al haber actuado mínimamente con dolo eventual.

Es necesario precisar que para este supuesto la pena es no menor de 25 ni mayor de 35 años de privación de la libertad, que puede ir en aumento al estar ante un evidente concurso delictivo.

Finalmente, tengamos mucho cuidado de pretender aplicar en este caso, o ante cualquier otro caso donde un ciudadano incumple las medidas restrictivas dictada por el Poder Ejecutivo en los últimos días, en que sale de su casa sin motivo fundado (abastecerse de alimentos, medicinas o por motivos de urgencia de salud o en pleno “toque de queda”), el artículo 292 del Código Penal (violación de las medidas sanitarias); ya que no puede ser subsumido en el citado tipo penal, por la sencilla razón de que este delito está destinado a criminalizar a quienes por el trabajo, industria o comercio que realizan, no adoptan las medidas sanitarias impuestas por la autoridad competente y ponen en riesgo la salud pública, precisamente para evitar el contagio  y la propagación del Covid-19. Así también, quienes salen sin mascarilla a la calle, y vaya que no todos lo hacen, ya que las farmacias no están abastecidas con dicho producto y con guantes.

Cuestión distinta a saber, es que quien sale a la calle y tiene contacto con terceros siendo portador del Covid-19, sabiendo de tal condición o presumiendo ello, pues acá se aplica el artículo 289 del Código Penal (propagación de enfermedades peligrosas o contagiosas).

Sostener lo contrario nos llevaría al absurdo de afirmar que cuando se sale a comprar víveres o medicamentos a la calle no se incumplen las medidas sanitarias impuestas, contrario sensu, sí se incumplen cuando se sale a pasear al parque; este no es el sentido político criminal del artículo 292 del Código Penal, en cuanto no se dirige a sancionar a todos aquellos que contravienen las normas sanitarias impuestas por el Gobierno Nacional, que pueden poner en riesgo la salud pública de la población.

[*] Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM y docente de la AMAG. Ex fiscal superior, jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España). Exasesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Colaborador permanente de Gaceta Penal & Procesal Penal.

[1] Concurso ideal cuando se trata de una unidad de acción, que en simultánea lesiona un mismo bien jurídico a la vez (homogéneo) o bienes jurídicos de diversa naturaleza (heterogéneo), dando lugar a la fórmula normativa del artículo 48° del CP.