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Primeros alcances acerca del D.U. N.° 038-2020: Una norma de expectativa y sus iniciales dudas interpretativas

Primeros alcances acerca del D.U. N.° 038-2020: Una norma de expectativa y sus iniciales dudas interpretativas

El autor considera que el D.U. N.° 038-2020, dictado en un marco de gran expectativa, requiere de ciertas aclaraciones, en particular, definir cuáles son los supuestos que habilitan al empleador para adoptar la suspensión perfecta de labores. Asimismo, menciona que es preciso saber cómo se determinará el “nivel de afectación económica”, que, por lo señalado en la norma y por las voces oficiales del Gobierno, representaría el factor clave para admitir la procedencia de esta figura de excepción.

Por Paul Cavalié Cabrera

miércoles 15 de abril 2020

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Pocas normas laborales deben haber suscitado gran expectativa ciudadana sobre su promulgación, como esta de ayer, la de la ya famosa “suspensión perfecta”, cuyo adjetivo, asimilado por las partes del vínculo laboral -especialmente por el trabajador-  debe distar con seguridad de las bondades que normalmente irradia la palabra “perfecta”. Así, se ha promulgado el Decreto de Urgencia N.° 038-2020 (en adelante, el “DU”).

Se esperaba, como se viene reclamando desde hace mucho, la mayor claridad posible en su redacción para que ambas partes, a su vez, pudieran atenerse a reglas igualmente claras, en el sentido que estas tuvieran. Han saltado, sin embargo, desde ya, algunas primeras incertidumbres. Se habla que, con la celeridad que la situación exige, se expedirán normas complementarias o reglamentarias que disiparán estas dudas. Veamos.

Las primeras dudas tienen que ver con el espacio de aplicación de la suspensión perfecta, es decir, de los escenarios en que aquella medida podría intentarse, y que el DU intenta configurarlos en el texto de su art. 3.1.

Tras su lectura, algunos nos preguntamos: ¿se pueden acoger a su alcance regulatorio –que posibilitaría finalmente, a falta de acuerdos previos, la adopción de la suspensión perfecta de labores– los empleadores que simplemente no puedan implementar el trabajo remoto «o» quienes no puedan aplicar la licencia con goce de haber, como empieza diciendo el DU? ¿Unos y otros? O más bien, tendríamos que conectar a estos dos grupos con las dos situaciones o circunstancias que luego se mencionan: “la naturaleza de sus actividades” y el “nivel de afectación económica”. Sobre este último factor (el del nivel de afectación), por lo demás, las voces oficiales lo vienen enfatizando y ponderando de tal modo que apuntaría a ser el factor clave a tener en cuenta. Ese nivel de afectación, debe ser de tal entidad y peso que justifiquen la excepcionalidad de la medida de la suspensión perfecta.

En este orden de ideas, y si se quisiera imprimir un tono restrictivo a un contexto de emergencia, y priorizando –como se insiste– en el factor económico, podríamos aventuramos a pensar que el ámbito que el legislador habría querido establecer, es el de aquellos empleadores que no pudieron implementar trabajo remoto (por la naturaleza de sus actividades) «y» que no podrían otorgar la licencia con goce de haber por su «nivel de afectación económica». Este énfasis puesto predominantemente en el nivel del impacto (otro tema que reclama una mayor acotación), ¿admitiría adicionar al esquema anteriormente sugerido, también a aquellos supuestos en que, pudiéndose aplicar trabajo remoto (porque la naturaleza de las actividades sí lo admitirían), sin embargo, la situación de afectación económica no lo podría sustentar actualmente?

De otro lado, con una vocación de mayor apertura, muchos sostienen que, para configurar a otro grupo de empleadores pasible de aplicar a la suspensión perfecta, tan solo bastaría con advertir casos en que no se pudiera hacer trabajo remoto «por la naturaleza de sus actividades». Desprovisto del otro filtro referencial (el del impacto económico y respecto del cual se predica que es el elemento-clave), nos encontraríamos ante un grupo indiscriminado y altamente predominante de la población laboral que hoy viene percibiendo la licencia con goce de haber compensable.

Asumir esta posición implicaría, al mismo tiempo, fortalecer el poder del empleador en el contexto previo: en el de la negociación para adoptar medidas menos gravosas que la de la propia suspensión, pero que quizás, vistas en contexto, puedan permitir a las partes su reanudación más pronta y menos penosa. Es también un escenario donde un trabajador, que viene percibiendo los pagos de esta curiosa “licencia con goce de haber compensable” (en España lo denominan “permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio”), podría negociar como una manera de desprenderse de su carga de “retribución o recuperación” de sus días de licencia, la fórmula de compensarlas mejor con días de sus vacaciones, o adoptando fórmulas flexibles, en que alterne una compensación parcial compuesta de la aplicación a algunos días de sus vacaciones con otros en que se dé la recuperación por alargue del horario habitual.

De otro lado, hay quienes estiman que también debiera proceder la suspensión perfecta en el caso de aquellos que no pueden efectuar trabajo remoto (y que, por tanto, vienen percibiendo el monto de la licencia), pero que también por la “naturaleza” de sus funciones (vendedores, trabajadores de turnos o bloque horarios rígidos), la posterior recuperación de los días de ausencia no resultara viable.

Nuevamente, surge aquí la duda de si debe sumarse a tal circunstancia el examen del impacto o afectación económica. Una lectura sesgada a que el objetivo del “legislador de emergencia” es el de privilegiar los ingresos de los trabajadores, -restringiendo en lo posible la suspensión perfecta- demandaría entonces que necesariamente se deba adicionar la acreditación del factor de la afectación económica. Un camino intermedio en estos casos podría representar el trasladar a este segmento de empleadores que venimos examinando, lo que ha previsto el DU para los trabajadores del “grupo en riesgo”. Recordemos que, en relación con ellos (sea que laboren en empresas de actividades permitidas presencialmente como de aquellas que no), la norma contempla que, a falta de acuerdo sobre medidas paliativas, distintas de la suspensión (que en estos casos no aplicaría), el empleador puede adoptar “las medidas que resulten necesarias” a fin de mantener, de un lado, el vínculo laboral y, de otro, la percepción de remuneraciones. Ello quiere decir que, en tal supuesto, se excluye la posibilidad de decidir unilateralmente una licencia sin goce de haber (pues allí no habría percepción remunerativa) ni la de una suspensión perfecta, que, en los hechos, tendría el mismo efecto.

A propósito de la negociación de acuerdos, y ya saliendo del caso puntual de los trabajadores de “grupo en riesgo” y situándonos en el plano de los trabajadores en general, este mismo art. 3. del DU dispone que, antes de la suspensión perfecta, el empleador debe procurar negociar otras “medidas que resulten necesarias» a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y “la percepción de remuneraciones» y que no se transite así hacia la suspensión perfecta, al menos en relación con algunos trabajadores. Lo anterior nos lleva a preguntarnos si entonces quedaría fuera del contenido de un potencial acuerdo, el pacto con algunos trabajadores de una “licencia sin goce de haber” como una medida paliativa que se diera de forma previa al trámite de suspensión perfecta, que se quisiera seguir para suspender el vínculo con los demás trabajadores. Ello, debido a que, a través de esa licencia no se percibiría remuneración alguna. Salvo que se entendiera que un acuerdo individual de suspensión queda al margen del trámite regulado por el DU, pues este (el trámite) estaría concebido para la suspensión, pero para una de carácter unilateral y no para la consensuada, como lo sería la licencia con goce de haber acordada.

Dos cosas, al menos, parecen resultar fundamentales para una debida implementación de esta norma. La mejora y claridad de su contenido seguro requerirá de algunas disposiciones complementarias, en particular, las que precisen los supuestos o situaciones habilitantes para pedir la suspensión, así como mayores luces que las que brinda el formato (cuyo contenido tiene el valor de declaración jurada), acerca de lo que debe ser mostrable y demostrable al momento de que el empleador acredite encontrarse en los supuestos habilitantes, en especial a lo atinente a su “nivel de afectación económica”. Igualmente, y atado al punto anterior, la actuación del sistema inspectivo laboral pasa a ser fundamental. Es él quien, a través de lo que el DU denomina como “verificación posterior”, le va a proveer de esa información requerida (que demandamos sea previamente esclarecida en cuanto a su contenido pertinente) a los órganos de la autoridad administrativa de trabajo correspondiente, para que estos se pronuncien sobre la “correspondencia (o no)” de lo afirmado en la declaración jurada por el empleador con lo que él verifique. Sobre la marcha, en consecuencia, debería irse elaborando el respectivo protocolo de actuación inspectiva.

En ese sentido, estamos ante una norma que parece consolidar la idea de que esta regulación especial que se viene dictando –vista desde el prisma de la relación entre normas– prevalece sobre la general, también concebida para supuestos de excepción, sin expulsar a esta última del ordenamiento jurídico, porque además, su vigencia temporal está claramente acotada, salvándose así la antinomia sobre supuestos de hecho que ellas parecen regular concurrentemente de modo distinto.


[*]  Paúl Cavalié C. es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, ex Director General de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo, ex asesor del Despacho del Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo, docente laboralista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Colaborador permanente de Soluciones Laborales, publicación de Gaceta Jurídica.

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