A los primeros días de declarado el estado de emergencia, un conocido constitucionalista señaló que la interpretación constitucional debe ceder a la excepción. Suena seductor, pero es pacífico que el Estado de la Constitución –donde nuestros derechos van por delante del poder– es el Estado de los límites, donde hasta la anormalidad constitucional está reglada.

Las últimas semanas han estado llenas de debates. Primero, se debatió acerca del alcance del estado de emergencia y la razonabilidad en lo que se puede y lo que no se puede hacer. Luego del caso del capitán Cueva, se discutió sobre el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas y el discurso bélico que empezó a usar el Gobierno y parte de la ciudadanía. También, se debatió sobre el lugar de la descentralización después de que el comando contra el nuevo coronavirus desautorizara a algunos gobernadores regionales. Hoy, el debate se está centrando en las nuevas medidas anunciadas por el Gobierno desde el Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) y el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y, las potenciales previstas.

I. El modelo económico de la Constitución de 1993. Novedad y permanencia

Ahora bien, comienzo por introducir brevemente el modelo económico desde la Constitución por ser actual y de fundamental preocupación. Es de precisar que, si la Constitución vigente  tuvo algo de novedoso, fue aportar un capítulo económico inédito en la historia constitucional: apostó por una economía de mercado. Luego de hartos debates dentro del Congreso Constituyente y fuera de él, se recogió la Economía Social de Mercado (artículo 58) como había sido en la Constitución de 1979. Esta referencia a lo social no es de la menor importancia y ha servido para atemperar y ser insumo para la interpretación constitucional en diversas oportunidades, donde se han puesto a pruebas hasta políticas públicas. Pero también es economía de mercado y, en consonancia con ello, se establecieron una serie de disposiciones que consolidaron ese modelo económico. Lo más relevante: la no intervención, ni por ley, en los contratos (artículo 62), el rol subsidiario del Estado en la actividad empresarial (artículo 60) y la libertad en la tenencia y disposición de moneda extranjera (artículo 64).

Volviendo a las medidas, es necesario medir el impacto económico de cada una de ellas teniendo en mente la estabilidad jurídica y económica del país. En este punto, ciertamente pesarán las opiniones de las grandes empresas así como los sindicatos, cada uno desde su interés. A pesar de ello, cualquier postura debe estar acompañada de un sustento jurídico, pues de nada sirven medidas óptimas pero inconstitucionales o, constitucionales, pero ilegales. En los próximos párrafos esbozaré un par de potenciales medidas que se rumorean con la idea de introducir el debate jurídico que podrían acarrear.

II. Sobre la posibilidad de afectar contratos de arrendamientos vigentes. Límites y debate en la lectura de las normas del Código Civil como norma infraconstitucional

Entre algunas medidas, se especula, estaría la posibilidad de permitir que los arrendatarios no paguen el alquiler. Para algunos, esto ya es una posibilidad en atención al artículo 1315 del Código Civil de 1984, norma pre e infraconstitucional. Este artículo regula el caso fortuito o la fuerza mayor; esto es eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles que impiden la posibilidad de pagar. Aquí nos podríamos preguntar si este artículo alcanzaría al Estado. Puesto de otra forma, ¿podría el Estado declarar que lo ocurrido configura supuestos de caso fortuito o fuerza mayor y validar la inejecución de la prestación a cargo de un particular? Es claro que esta norma, a la luz de la norma constitucional que está vigente desde casi una década después a la legal, regula la forma cómo las partes del contrato de arrendamiento (y solo ellas) podrían inejecutar las prestaciones surgidas de una obligación. En ese sentido, la disposición de inejecución de los contratos –el incumplimiento de los mismos– sería una intervención inconstitucional por parte del Estado. La libertad de contratar supone la de elegir mi contraparte contractual, sobre lo que quiero contratar y la forma como se gobierna la obligación y las prestaciones que surgen del mismo.

 Ahora bien, si una de las partes alega este artículo y la inejecución de la prestación de pagar el arrendamiento, entonces corresponde preguntarse ¿cuál sería este evento de fuerza mayor que se acomode al supuesto de la norma del Código Civil? La pandemia o la norma promulgada por el Estado. Tendría que argumentarse que el evento son las medidas adoptadas por el Estado para mitigar el impacto del nuevo coronavirus. Esto iría desde la imposibilidad de trabajar por las restricciones al libre tránsito como la posibilidad de la suspensión perfecta. En cualquier caso, aún tendría que acreditarse que estas medidas verdaderamente impiden la ejecución de la obligación y no solo dificultan obtener el dinero para pagar el alquiler. Toda la alegación y acreditación dicha; sin embargo, siempre está a cargo de la parte en el contrato.

Fuera de lo anterior, a pesar de lo predicho, algunos piden la intervención directa del Estado en los contratos de arrendamiento. Esto ciertamente estaría reñido con el artículo 62 de la Constitución  que impide al Estado modificar términos contractuales, como ya lo tenemos dicho. Surge, en cambio, una situación interesante para el debate: ¿podría pedirse la intervención no para modificar los contratos sino para modificar ciertas condiciones exógenas? Y ahí el problema es diferente. Ello pues, al final del día, el artículo 103 de la Constitución Política recoge la teoría de los hechos cumplidos y las normas nacen premunidas de una presunción de constitucionalidad que las hace eficaces mientras estén vigentes o no se declare su inconstitucionalidad.

Veamos el caso de  Argentina. Ahí ya se ha regulado el congelamiento del monto de alquiler. Esto quiere decir que, si tu contrato de alquiler vence en este mes el arrendatario no podría aumentar el precio en caso te quieras quedar. Para evitar que te boten, hay una prórroga automática. En caso no pagues, el interés de la deuda es mínimo. La afectación a la libertad de contratar es evidente, pero de acotarla con más precisión a la circunstancias de excepción actual, ¿podría superar un test de proporcionalidad y ser válida constitucionalmente conforme a nuestra Constitución vigente? Reitero que si fuera una norma para quedarse y en situaciones de normalidad sería en mi opinión manifiestamente inconstitucional. Por otro lado, si fuera acotada absolutamente a la urgencia que provoca la pandemia en tiempo y modo, mi respuesta es quizás. Dependerá de la precisión de la intervención en el derecho fundamental.

III. Control de precios y Constitución. Cuando se confunde lo que quiero con lo que puedo

También está discutiéndose la posibilidad de controlar precios. Nuestra historia reciente nos hace reacios a dicha medida por el modelo económico que nos gobierna hace casi 30 años. Sin embargo, la historia nos dice que antes fue moneda común y aún existen países donde existe control de precios. En cualquier caso, ¿la prohibición de control de precios en nuestro país es constitucional o legal? Tenemos la claridad del Decreto Legislativo 757 que, en su artículo 4º, reconoce la libre competencia como la definidora de los precios conforme a la Constitución estableciendo como excepción solo los precios de algunos servicios públicos. Es curioso pero necesario decirlo que la Constitución a la que se refiere la norma no es la actual, sino a la de 1979 porque el Decreto Legislativo fue promulgado en 1991.

Muchos creen que la prohibición no es solo legal sino que reside en el concepto mismo de economía social de mercado que recoge el artículo 58 de la Constitución Política. El problema es que en la Constitución Política de 1979 también estaba este concepto. Visto así, ¿por qué en la década del 80 era constitucional controlar precios? La respuesta distinta conforme a la nueva norma constitucional está soportada en las normas que se han añadido expresamente en la vigente Constitución: la consagración expresa de la libre competencia, la prohibición de intervención en los contratos y, para otras, en la exigencia de subsidiariedad al Estado del artículo 60ºde la Constitución Política. Esto último, significa que el Estado solo puede intervenir en ausencia o deficiencia del sector privado. El problema es que este artículo habla de subsidiariedad respecto a la actividad empresarial del Estado y no de toda la economía. ¿El control de precios cuenta como actividad empresarial? Considero que el control corresponde a otro tema.

IV. La intervención del Estado en el Mercado. A veces sí, a veces no

Elaborando un análisis sobre la actividad empresarial del Estado, también será objeto de arduo debate el rescate a las empresas que podría hacer el Estado. Algunas grandes empresas ya anunciaron que solo podrán sobrevivir unos meses más, pidiendo al Estado que los ayude. En caso el Estado rescate a estas empresas adquiriendo acciones, ¿esto sería actividad empresarial estatal?

Esto me hace recordar lo ocurrido hace unos años cuando Repsol quiso vender sus grifos y se estableció un debate constitucional al respecto y que terminó inhibiendo al Estado de la compra. En caso adquiera acciones en empresas privadas, habría que considerar que se establece un conflicto con el principio de subsidiariedad reconocido en la Constitución y, que es un gran determinante de las reglas sobre las que se desarrolla la actividad empresarial actual.

Ciertamente, para tener una discusión completa y eventual solución, deberá recurrirse a la hermenéutica y la interpretación constitucional sobre la dimensión social del Estado en las actuales circunstancias. En cualquier caso vale la interrogante, ¿qué condiciones se les puede poner a las empresas si llegan a recibir directa o indirectamente dinero del Estado? ¿Se recurrirá al Congreso indefectiblemente como lo establece la Constitución o podrá recurrirse al Decreto de Urgencia por materia? En caso sea indirecta vía la banca privada, ¿cuánto puede controlar el Estado a los bancos? Preguntas que deberán necesariamente establecerse ahora mismo, ante la eventualidad de un agravamiento de la economía.

V. La norma como límite o la situación límite puede vencer a la norma. Dos formas de ver el derecho

A la espalda de estas medidas encontraremos siempre algún debate sobre los estados de excepción. Para muchos constitucionalistas, como lo refiero al inicio, la necesidad no conoce derecho. Para otros, esta es una idea que ya fue superada en el siglo XX y los límites constitucionales no pueden ser rebasados.

La primera postura –en buena cuenta un poco matizada–  está ganando atracción en los últimos años. Así, sobre la base de Schmitt, se argumenta que en situaciones de emergencia podrían incumplirse ciertas normas constitucionales (con c minúscula) para salvar la Constitución (con C mayúscula). Es cierto que Schmitt estaba en la derecha del espectro político, pero sus ideas han sido reformuladas y hasta apropiadas por lo que se conoce como la izquierda contemporánea. En todo caso, las críticas de Dworkin a Hart sobre su exclusión de principios en el esquema normativo son, en alguna medida, paralelas a las críticas de Schmitt a Kelsen. Más allá de las posiciones, el resultado de este debate donde la norma puede ser vencida por principios o situaciones extrajurídicas, podría ser paradigmático para definir lo que puede hacer el Estado o reafirmar sus límites. Creo que el límite asegura y evidencia la libertad, así como da sentido a la acción estatal. Lo relevante es tener la lectura serena y de proyección histórica y no ceder al populismo constitucional y económico que siempre viene acompañado de discursos seductores.

En conclusión, la economía está contra las cuerdas y es necesario pensar en cómo estabilizarla. Todos podemos estar de acuerdo con ello. En lo que no hay ningún acuerdo es en la estrategia que preferirán algunos economistas sobre otros. En paralelo, tampoco habrá acuerdo entre abogados respecto a la constitucionalidad y legalidad de las medidas propuestas. En este debate los abogados responderán a sus propias estrategias y tácticas. En cualquier caso, lo único irrenunciable es seguir una solución conforme a la Constitución y sin perder de vista la importancia de la defensa de los derechos fundamentales de todos.

En cada uno de los casos o ejemplos aquí descritos, existen sujetos que deben considerarse al momento de formularse cualquier solución. En el contrato de arrendamiento, el arrendador y el arrendatario. En las tarifas, el que hace empresa en el escenario que determina una economía con el Estado inverventor, el que vende y el que compra. En las empresas, el empresario y el trabajador. En cualquier caso, como decía Haberle, el límite de cualquier ponderación o solución es el vaciamiento o invisibilización del otro derecho en conflicto.

[*] Joseph Campos Torres es abogado por la PUCP. Magíster por la Universidad de Valencia, España. Profesor de Pre y Post Grado de Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales.