I. INTRODUCCIÓN

La aplicación no excepcional de la prisión preventiva, así como la necesidad del cumplimento de medidas alternativas y la manera cómo han contribuido al hacinamiento en los establecimientos penitenciarios del Perú no es una problemática reciente; sin embargo, hoy en día cobra especial importancia y urgencia debido a los masivos contagios de la COVID-19 en internos, personal del INPE, personal médico, fallecimientos y motines en diversos penales del país, tratándose de un grave problema de humanidad.

Según información del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), a Diciembre de 2018, existen 34,879 presos preventivos, constituyendo el 36,50% de la población penitenciaria (POPE), llamando la atención que solo en 21 casos se ha aplicado la vigilancia electrónica (solo en Lima) [1]. Resulta de vital importancia este segmento de la POPE, puesto que se trata de presos sin sentencia, es decir que aún no se ha demostrado su culpabilidad, y por tanto no se sabe si son culpables o inocentes. A ello se suma que los plazos de duración de la prisión en los casos de procesos por delitos complejos, el legislador nacional ha optado por prever los plazos más extensos de prisión preventiva en Latinoamérica, pero también los jueces con frecuencia otorgan el plazo máximo legal de duración, lo que genera que pueden pasar años sin que un preso preventivo reciba sentencia.

En el contexto generado por la pandemia, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través de la Resolución Nº 01/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas” estableció que los Estados parte deben:

“(…) Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes (…)” [2].

Las primeras medidas orientadas al deshacinamiento frente a la pandemia han sido la publicación del DL 1459, para la aplicación de la conversión automática de la pena en condenados por el delito de omisión de asistencia familiar; y del D.S. Nº 044-2020 que establece supuestos especiales para la recomendación de indultos humanitarios, indultos comunes y conmutación de penas de los internos con grave riesgo por la COVID-19; sin embargo, las medidas para el deshacinamiento referidas a presos preventivos aún sigue siendo una tarea pendiente. En el Estado constitucional de derecho, la prisión preventiva cumple un fin cautelar y no de pena adelantada, por tanto, la sociedad no puede soportar el costo que significaría la muerte en las cárceles de quienes aún no se ha demostrado su culpabilidad. La revisión de oficio no está prevista normativamente, menos establecida como práctica; no obstante, el verdadero reto se encuentra en establecer mecanismos que permitan cumplir las obligaciones internacionales en materia de presos preventivos y que puedan significar una adecuación y eventual modificación legislativa de mecanismos procesales como la cesación de prisión preventiva, así como la necesidad regular excepcionalmente la variación de la prisión preventiva por razones de pandemia. Por ello, en las líneas que siguen se realizará un breve análisis acerca de las propuestas de solución para lograr el deshacinamiento de presos preventivos en las cárceles de nuestro país.

II. LA CIDH Y LA OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS DE «REVISAR» LA PRISIÓN PREVENTIVA

La situación cautelar de los detenidos debe ser valorada periódicamente para constatar que las causas y los fines que justificaron la medida aún subsisten y si resulta absolutamente necesaria y proporcional. En cualquier momento en que la medida cautelar carezca de alguna de estas condiciones, deberá decretarse la libertad del individuo [3]. El artículo 7.5 de la Convención Americana establece que la persona detenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

En el caso Bayarri, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido que:

“(…) Este derecho impone límites temporales a la duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio, distintas a la privación de su libertad mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellosprocesos penales en los cuales el imputado se encuentre privado de su libertad. La tarea de este Tribunal es examinar si la prisión preventiva a que fue sometido Juan Carlos Bayarri excedió los límites de lo razonable». [4]

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez,ha señalado:

117. La Corte resalta que en los casos de persona detenidas los jueces no tienen que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben valorar periódicamente que las causas y fines que justificaron la privación de libertad se mantienen, si la medida cautelar todavía es absolutamente necesaria para consecución de esos fines y si es proporcional. En cualquier momento que la medida cautelar carezca de alguna de estas condiciones, deberá decretarse la libertad. De igual forma, ante cada solicitud de liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mínima las razones por las que considera que la prisión preventiva debe mantenerse”. [5] 

    

Estos criterios desarrollados por la CIDH deben realizar las autoridades judiciales para resolver la procedencia del mantenimiento de la prisión preventiva u ordenar su vencimiento.

II. LA REVISIÓN DE OFICIO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERÚ 

Una de las características de las medidas de coerción es su variablidad o provisionalidad, es decir, su sometimiento a la cláusula “rebus sic stantibus”, de modo que su permanencia o modificación, en tanto perdure el proceso penal declarativo, estará siempre en función de la estabilidad o el cambio que hicieron posible su adopción [6].

Ahora bien, el artículo 255 del Código Procesal Penal (CPP) establece: “Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aún de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo.” Pero, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones [7], el Código no prevé la posibilidad del juez de hacer una revisión de oficio con carácter de obligatorio, quedando pendientes varios aspectos a desarrollar como la oportunidad en que debe realizarse, los criterios de aplicación, consecuencias, límite temporal, los supuestos en los que el transcurso del tiempo pueden debilitar la fuerza acreditativa de los elementos de convicción de cargo, o el peligro de fuga o de obstaculización, si es necesario que el imputado aporte elementos de convicción distintos, o si ante la falta de regulación y desarrollo deben aplicarse los criterios de la cesación de la prisión preventiva.

La única posibilidad prevista en la norma procesal para la revisión de la prisión preventiva y desarrollada por la jurisprudencia es la cesación de la prisión preventiva, que no funciona de oficio y respecto de la que se han impuesto ciertos requisitos y candados que hacen difícil su variación en el actual estado de emergencia, tal como se desarrollará a continuación.

1. La cesación de la prisión preventiva

En principio, el artículo 283, inciso 3, del CPP dispone:

 

“3. La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa”.

La Sala penal permanente de la Corte suprema en la Casación Nº 391-2011-Piura ha establecido:

«La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación pero en base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deberán incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilita su aplicación. Por tanto si no se actúan nuevos elementos o los que actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no puede cesar la prisión preventiva. ello lógicamente implica que la evaluación deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción personal, temporal y mutable». [8]  

En la casación 1021-2016-San Martín (14 de febrero de 2018), la Corte suprema ha señalado:

“4.6. El término “nuevos elementos de convicción al que se hace mención en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal se refiere a fundamentos que superen los tres presupuestos previstos en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal que el Juzgado de Investigación Preparatoria inicialmente valoró para la imposición del mandato de prisión (…) 4.7. Quien postule el pedido de cesación de prisión preventiva deberá fundamentar concretamente que alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar el mandato de prisión ya no concurren. La defensa técnica del imputado debió enfocarse en demostrar la inexistencia de los peligros de obstaculización y/o fuga, extremos sobre cuya base dictó el mandato de prisión.

 

La práctica judicial ha configurado a la cesación como un mecanismo que solo se activa de parte, y no de oficio, salvo los casos del sobreseimiento ordenado en etapa intermedia, luego del control sustancial de la acusación fiscal en el que el juez puede advertir que el hecho no constituye delito, no concurren elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento.

La prisión preventiva presupone una declaración judicial de que concurren elementos de convicción graves y fundados de la comisión del delito y que el investigado se encuentra vinculado como autor o partícipe, es decir que ha alcanzado el estándar probatorio de “sospecha grave” [9] o también denominado “sospecha fuerte” [10] o “vehemente” [11]. Empero, el estándar para la prisión es superior al estándar de prueba necesario para la acusación y auto de enjuiciamiento que solo requieren el estándar de “sospecha suficiente” [12], lo que en la práctica ha traído como consecuencia que los procesos con “reo en cárcel” pasen casi de manera automática a juicio, sin mayor análisis que el argumento genérico que es en el juicio en donde se establecerá la responsabilidad.

En suma, la cesación de la prisión preventiva exige distintos y nuevos elementos de convicción –o de prueba– que deben haberse aportado durante la investigación preparatoria que debiliten la sospecha fuerte, lo que quiere decir que sin ellos, aún cuando la audiencia se haya instalado de oficio cumpliendo con las recomendaciones de la CIDH, no procede la cesación. La cesación contiene varios candados, por ello, la revisión de oficio sin definir los criterios en clave de DDHH y fines de deshacinamiento en estado de emergencia, no es suficiente como alternativa para enfrentar la crisis de los penales.

Otra problemática es la resistencia de los jueces a otorgar las cesaciones de la prisión preventiva en los procesos por delitos graves por los controles internos que afectan la independencia de los jueces. Por ello, el cese de prisión no es el mecanismo ideal para lograr el deshacinamiento de las cárceles respecto a los presos preventivos en la emergencia por la COVID-19.

2. Criterios para la variación de la prisión

El caso de los presos preventivos merece un tratamiento distinto a los sentenciados pues se trata de presos sin condena y respecto de quienes aún no existe una declaración judicial de culpabilidad. La “variación” de la prisión preventiva, más allá de los supuestos de procedencia de la cesación, no está prevista en el CPP, tampoco existe una regulación que prevea una pandemia, casos fortuitos o de fuerza mayor. La decisión de variación de prisión preventiva a comparecencia no responde a una cuestión de legalidad, sino a la necesidad de interpretación y aplicación en clave de derechos humanos, esto es, una interpretación pro homine, con proporcionalidad, salubridad, y en el contexto de emergencia. Por tanto, los supuestos de aplicación de medidas alternativas requieren las siguientes medidas:

i) Vía legislativa o a través de acuerdo plenario debe regularse la “variación de la prisión preventiva excepcional por razones de emergencia nacional o de pandemia”, tomando en cuenta:

 

a. La inactividad procesal (por ausencia de actos de investigación, o por falta de impulso de las audiencias a consecuencia de la suspensión de los plazos procesales por el estado de emergencia). Las consecuencias de la inactividad procesal no pueden recaer de manera negativa en el imputado. Tampoco es legítimo ordenar una prolongación de prisión basado en la idea de “especial dificultad”. Lo contrario implicaría afectar de manera grave la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

 

b. El tiempo que previsiblemente requerirá la instalación de la etapa intermedia y juzgamiento. Si el plazo faltante ordenado para la prisión resulta insuficiente para la realización de ambas etapas entonces el juez debe ordenar la variación. Mantener en prisión al investigado por un plazo que de manera manifiesta no será suficiente para la culminación del proceso, resulta un acto inhumano y contrario a la naturaleza cautelar de la medida.

 

c. Comportamiento dentro del establecimiento penal

 

d. Comportamiento procesal. Implica verificar si el imputado ha realizado comportamientos obstruccionistas o maliciosas.             

 

e. Hijos menores de edad.

 

f. Acreditación de una actividad laboral a futuro.

Todos estos criterios permitirán al juez obtener información para definir las restricciones como medidas alternativas a la prisión preventiva.

Un criterio limitador puede fijarse en los casos de procesos por delitos graves en los que el peligro procesal de fuga (si no cuenta con arraigos), de obstaculización (de acuerdo a la evaluación de los medios con los que cuenta para manipular, destruir o desaparecer fuentes de prueba) y reiteración delictiva (por ejemplo, la convivencia con la víctima) no puedan ser neutralizados a través de otras restricciones.

 

ii) Respecto a la detención domiciliaria: vía legislativa deberá modificarse el art. 290 CPP ampliándose al supuesto de madres con hijos menores de 3 años.

 

iii) El Ejecutivo debe disponer la adquisición de grilletes electrónicos para asegurar el control del cumplimiento de las reglas de conducta.

La necesaria regulación sea vía legislativa o a través de acuerdos plenarios de la variación así como el reforzamiento de mecanismos para el deshacinamiento de presos preventivos, permitirán no solo cumplir con garantizar el respeto de la vida, la salud y la dignidad de la persona, sino además cumplir con los deberes del Estado como parte de la CIDH.