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¿Ha quedado en confinamiento la libre iniciativa privada en la educación? Análisis del Decreto Legislativo N° 1476 y del rol garante del Estado sobre el acceso a la educación

¿Ha quedado en confinamiento la libre iniciativa privada en la educación? Análisis del Decreto Legislativo N° 1476 y del rol garante del Estado sobre el acceso a la educación

La autora analiza los alcances y la compatibilidad constitucional con el servicio educativo del D. Leg. N° 1476, que establece medidas para la transparencia de información y continuidad de la educación no presencial. Asimismo, además de precisar que la norma es ineficaz y que afecta, entre otros, a libertad de empresa, libertad contractual y seguridad jurídica, agrega que la medida excepcional de reducción de pensiones podría acarrear crisis financiera a los colegios privados.

Por Martha A. Bringas Gómez

miércoles 27 de mayo 2020

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I. INTRODUCCIÓN

 

La situación de emergencia sanitaria generada a nivel global por el virus SARS CoV-2 (causante de la enfermedad infecciosa denominada COVID-19), ha puesto en jaque la economía del país y la de los hogares de millones de peruanos, con pérdidas de empleo e ingresos que impiden cumplir a cabalidad con obligaciones contraídas antes de la pandemia, entre ellas, las pensiones educativas escolares.

 

Todo esto nos ha permitido comprobar una verdad de Perogrullo: que si bien es cierto en el Perú la educación básica regular es de naturaleza pública y privada, en los hechos solamente quienes tienen recursos pueden acceder a esta última, de modo que los padres de familia recurren a las escuelas públicas cuando no pueden afrontar el costo que implica la educación en un colegio privado. Atrás quedaron los tiempos en los que la educación impartida por los colegios estatales era de alta calidad y prestigio, como pueden dar fe muchos ciudadanos ilustres que se educaron en las aulas de escuelas públicas. Hoy la educación privada es asociada a la calidad y modernidad, mientras que la educación impartida por el Estado es percibida como precaria y deficiente.

 

Es por esa razón que, hoy muchos padres de familia se niegan a aceptar la posibilidad de migrar a sus hijos a la oferta de vacantes en el sistema público que el gobierno ha abierto por motivos de la pandemia, para quienes no se encuentren en condiciones de afrontar el pago de las pensiones por el servicio educativo de los colegios privados. Las razones que sustentan las solicitudes de reducción de las pensiones, tales como el cambio de una educación presencial a una a distancia, menores horas de enseñanza, supervisión a cargo de los padres en vez de los maestros, aun cuando pueden parecer justificadas y atendibles desde la óptica de los usuarios, esconden detrás una razón más contundente: la falta de empleo y/o recursos suficientes para afrontar el pago de las pensiones mensuales.

 

El presente trabajo, tiene como finalidad explorar, analizar y reflexionar sobre los alcances de las medidas contenidas en el Decreto Legislativo N° 1476 (DL N° 1476) y su coherencia con el régimen establecido en la Constitución Política del Perú en materia de educación, que nos permitan analizar sus contornos constitucionales y legales; a fin de precisar el rol del Estado en esta materia y a su vez determinar en qué medida se produce  -o no-  una real afectación a la libertad de empresa,  al derecho a la privacidad (reserva) y, por ende, a la seguridad jurídica; concluyendo si la excepcional medida dispuesta en el mencionado decreto legislativo ha producido la eficacia deseada por el gobierno.

 

 

II. FINALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1476 Y LA FINALIDAD PERSEGUIDA POR EL LEGISLADOR: DERECHO A LA INFORMACIÓN VS. LIBRE INICIATIVA PRIVADA EN EL SECTOR EDUCATIVO

El 5 de mayo del 2020 se publicó el Decreto Legislativo N° 1476, que establece medidas para garantizar la transparencia, protección de usuarios y continuidad del servicio educativo no presencial en las instituciones educativas privadas de educación básica, con el cual el Poder Ejecutivo ha trasladado al escrutinio público la discusión que desde hace semanas se ha instalado como parte del debate cotidiano, ante la crisis económica que atraviesan cientos de miles de familias en nuestro país.

Por un lado, están los padres de familia (usuarios del servicio educativo) que demandan, ante la variación de las condiciones a una educación a distancia con la consecuente reducción de horas efectivas de clase y la supresión de actividades y prestaciones presenciales, el monto de las pensiones debería disminuir en forma sustancial (hasta en un 50%, a pedido de muchos).

Por su parte, los promotores de los colegios afirman que sus costos son elevados y están mayormente compuestos por sueldos de docentes, por lo que no tienen posibilidad de una reducción significativa (entre el 15% y el 30% de la pensión). Mientras que los usuarios del servicio educativo cuestionan los costos de las pensiones que en su momento aceptaron a través de la suscripción del contrato de servicios educativos, alegando variaciones sustanciales en la forma de su prestación, los representantes de las entidades educativas sostienen que no resulta financieramente viable una reducción mayor, por cuanto los costos incurridos no habrían variado de manera significativa; argumentando algunos que trasladar información detallada de sus costos vulnera su derecho a la reserva de la información y el derecho a la libre iniciativa privada al ponerse en tela de juicio la continuidad de su actividad económica por la puesta en cuestionamiento de los importes que cobran por concepto de matrículas y pensiones.

Ante esta situación, se hace necesaria una evaluación integral del asunto, que abarque no solamente la legalidad o constitucionalidad de la medida específica dispuesta por dicha norma legal, sino además asomarse a la problemática del sistema educativo peruano, que puede ser visto desde múltiples aristas, como veremos a continuación.

 

 

III. LA EDUCACIÓN BASICA REGULAR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

Cuando hablamos de la educación, de inmediato pensamos en la misma en sus dos facetas, o como se le podría decir, dos caras de una misma moneda:

 

  • Por un lado, la educación constituye un derecho fundamental, incluido dentro de los denominados derechos sociales, tal como ha sido incluido en el Capítulo II de la Constitución Política del Perú, en su artículo 13°, al referirse a aquella como esencial para el desarrollo del individuo [1].
  • A su vez, vista desde la perspectiva de las funciones del Estado, se considera de manera unánime a la educación como un servicio público, pues a consecuencia de su condición esencial para el desarrollo de la dignidad humana, se convierte a aquella en un servicio de interés general, indispensable para alcanzar estándares mínimos de desarrollo individual y, por ende, colectivo o social.

En este orden de ideas, el artículo 1 de la Ley N° 28988, del 20 de marzo del 2007, declaró a la educación básica regular como un servicio público esencial [2].

La jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución ha consolidado dicha idea a través de diversos pronunciamientos, entre los cuales destaca la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recaída en el STC Expediente N° 00008-2008-PI/TC, que resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley 29062, en el extremo que modificó la Ley del Profesorado, por supuesta vulneración de derechos constitucionales de los docentes, en particular en lo relativo al derecho de huelga. Al respecto, el Tribunal establece el carácter de servicio público que tiene la educación, constituyendo un límite al derecho antes mencionado [3].

De manera complementaria a lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución, tenemos aquellos otros mandatos constitucionales que disponen la forma en que el Estado deberá efectivizar esta doble vertiente de derecho fundamental / servicio público:

 

Artículo 16.- Descentralización del sistema educativo

Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas.”

 

“Artículo 17.- Obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria

(…) En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación. Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa”.

 

Como se puede colegir de las disposiciones legales y constitucionales reseñadas, el Estado peruano se adscribe al rol de estado promotor y regulador de la educación en todos sus niveles, siendo un deber ineludible el garantizar el acceso a la educación de todos los ciudadanos, poniendo a disposición de aquellos un sistema educativo con la categoría de servicio público, imprescindible para el desarrollo individual y del cual nadie puede ser privado bajo ninguna circunstancia.

IV. EL ROL DEL ESTADO PERUANO EN LA EDUCACIÓN: ¿PROMOTOR DE UN SERVICIO PÚBLICO EN RÉGIMEN DE CONCESIÓN O MERA PRIVATIZACIÓN DE CORTE NEOLIBERAL?

A pesar de los postulados constitucionales y el reconocimiento legal de la educación como un derecho fundamental (derecho social) y como un servicio público cuya prestación el Estado debe garantizar, la realidad nos muestra una convivencia entre la educación gratuita brindada por el Estado mismo a través de los colegios públicos y la educación privada que imparten los colegios particulares en todo el país.

Viene a reforzar lo antes señalado el marco establecido por el régimen económico de nuestra Carta Magna, que se funda en la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y el pluralismo empresarial, lo que aunado al concepto de subsidiariedad, dio paso a una progresiva privatización de la educación que se inicia con mucha fuerza en los años noventa, con la dación de una serie de normas promotoras de la inversión empresarial en este sector, “(…) con la finalidad de contribuir a modernizar el sistema educativo y ampliar la oferta y la cobertura”; disposiciones legales que establecieron beneficios sumamente atractivos para llevar a cabo dicho fin [4].

Adicionalmente a ello, la exoneración del Impuesto a la Renta a las asociaciones sin fines de lucro de carácter educativo, cerró el círculo de esta política pública destinada a cubrir la demanda educativa y generar un ámbito propicio para la libre iniciativa privada en dicho sector. Esto contribuyó a la proliferación de centros educativos privados a nivel nacional en todos los niveles de la educación básica regular, lo cual tuvo un impacto altamente positivo y cumplió el objetivo trazado por el Estado en cuanto a la puesta a disposición de una importante oferta del servicio educativo, pero que en su faceta negativa contribuyó de manera indirecta a que el Estado dejara de lado su función permanente de promotor de la educación y en su rol garante del derecho a la misma, en especial por cuanto siempre ha existido un grueso sector de la población que tiene dificultades en cubrir los costos de una educación privada y la oferta de la educación pública resulta insuficiente o es considerada precaria, como ya señaláramos líneas arriba.

Por esta razón algunos sostienen que la educación se ultra privatizó y el Estado redujo su participación en el ámbito educativo a uno de simple “supervisor” por la vía de las autorizaciones, fiscalizaciones, así como eventuales sanciones, a los centros educativos privados, sin mayores inversiones salidas del erario nacional, en tanto ha sido el sector privado quien las ha realizado. Se produce así un trastorno del concepto de la educación como servicio público para virar a uno distinto en el cual es el mercado el que rige la forma en que este servicio va a ser accesible al individuo, lo que en cierta forma le quita su carácter de derecho social para volverse un asunto de responsabilidad individual, limitada por su poder adquisitivo.

Como correlato de lo anterior, es evidente que nos encontramos frente a una relación jurídica de carácter privado (que se define a través del contrato de servicios educativos suscrito entre colegios y padres de familia anualmente) cuyas condiciones del servicio, costos, obligaciones y derechos de las partes, no pueden ser objeto de regulación estatal ni mucho menos los importes de las matrículas o pensiones, las que se sujetan al libre juego de la oferta y la demanda. Esto es así por cuanto, a diferencia de otros países dentro y fuera de la región de Latinoamérica, el Estado peruano no tiene ningún sistema de subsidios a los centros educativos privados que permitan a la población acceder a educación privada de calidad a través de este apoyo directo que contribuiría a reducir la carga económica de las familias en el rubro de la educación.

 

 

V. IMPACTO ORIGINADO POR LA PANDEMIA DE LA COVID-19 EN LA EDUCACIÓN PERUANA: LA INEFICACIA DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1476

En vista de todo lo señalado anteriormente, la dación del Decreto Legislativo N° 1476 ha pretendido por primera vez intervenir en la relación jurídica obligacional entre las partes del contrato privado de servicios educativos, pero lo ha hecho de una manera inadecuada que, lejos de solucionar el problema, ha agudizado la tensión ya existente entre padres de familia y colegios, habiendo alarmado a muchos acerca de los peligrosos intentos del gobierno por “apagar todos los incendios” poniendo en duda la solidez del modelo económico, con un cierto sesgo intervencionista en el sistema privado de enseñanza.

Y no es que estemos en desacuerdo con la transparencia y veracidad de la información que deba brindarse al usuario durante la vigencia del vínculo contractual, pero tal parece que las exigencias en cuanto al tipo y detalle de la información que debe brindarse al usuario, podrían resultar excesivas e innecesarias para otorgar una solución eficaz al problema. Se indica que dicha información financiera debe incluir una serie de detalles y requisitos que las entidades educativas no han previsto en sus estados financieros pues ninguna ley – hasta ahora – les obliga a hacerlo. Ello, porque muchos de los gastos e inversiones de los centros educativos se proyectan anualmente, pues de hecho el servicio educativo es de periodicidad anual, al margen de que se distribuya su pago en pensiones pagaderas de marzo a diciembre. Es más, los colegios se encuentran obligados a comunicar a los padres de familia cada mes de diciembre, el importe de la pensión que se cobrará el año siguiente. Entonces, dichos gastos e inversiones también se presupuestan y contratan por todo el año lectivo, distribuyendo su gasto en todos los meses del año, de manera que las pensiones se fijan en función de tales gastos. 

En tal sentido, la reducción de las pensiones de manera inopinada sin tener en cuenta tales consideraciones, podría generar una crisis financiera en muchos centros educativos que puede terminar amenazando la continuidad del servicio, lo que de hecho viene sucediendo con muchos colegios en los que la morosidad se sitúa alrededor del 70% en los meses de marzo y abril. Téngase en cuenta que un número altísimo de colegios privados en el Perú no albergan una gran población estudiantil (más del 70% de colegios no llega a 300 alumnos), a excepción de unos pocos conglomerados o consorcios educativos.  

Y, si bien el objetivo más importante de la norma legal en mención es la variación de las condiciones de prestación del servicio que se brinda en forma distinta a como se contrató inicialmente, la obligación de transparentar de modo abierto a terceros (padres de familia, UGELs) la estructura de costos fijos y variable de todas las prestaciones mínimas del centro educativo antes y durante la pandemia. A nuestro criterio podría exponer información sensible y reservada, que es un derecho esencial en el ejercicio de una actividad económica en un mercado de competencia, no habiéndose establecido sanciones para quienes hagan uso indebido o compartan información con terceros ajenos.

La regulación en mención está llena de buenas intenciones en favor de la alicaída economía familiar, pero posee claros y oscuros en varios de sus artículos. Uno de los puntos gravitantes consiste en saber si la excepcionalidad de la medida de emergencia (por las medidas sanitarias) obliga a los centros educativos, a sacrificar la libertad de empresa, la seguridad jurídica y la libertad contractual consagradas nuestra Constitución Política, las mismas que no han quedado suspendidas por la cuarentena. Y pareciera que no se ha tenido en cuenta que si como producto de la no aceptación del importe de las nuevas pensiones reajustadas, se produce la resolución del contrato de servicios educativos y la migración masiva de usuarios a otros colegios de menores costos, algunos colegios con inversiones y obligaciones contraídas podrían colapsar y eventualmente producirse el cierre de sus actividades.

Ni hablemos de la insatisfacción de los padres con la pretendida eficacia de la norma, pues lo único que pueden acceder es a la información proporcionada por los colegios, sin poder discutir su pertinencia ni procedencia, como no podía ser de otro modo. Entonces, deberán decidir entre dos alternativas: resolver el contrato de servicios educativos y retirar a sus hijos para matricularlos en otro centro educativo privado o en el sistema público; o aceptar la suscripción de la adenda, con la consecuente aceptación de la rebaja de las pensiones (caso en el cual queda a salvo su derecho de recurrir a Indecopi y a la UGEL respectiva, en caso pueda acreditarse la no correspondencia entre la información proporcionada y el servicio recibido).  

Ad portas de celebrar el bicentenario, esta podría una ser una medida poco efectiva, inadecuada e ineficaz, que afecta la calidad de la democracia de un país, cuyo indicador se mide por el respeto a las libertades y garantías establecidas en la Constitución. Para muchos, una medida populista con sesgos de intervención, carece de sustento técnico, dando pie a excesos interpretativos por parte de los agentes que van a aplicarlas y, lo más preocupante, expone información reservada ante los ojos de cualquiera que pueda tener acceso a ella, así como publicada en las redes sociales de alcance masivo, aspecto que no ha sido regulado por dicho decreto, que no establece restricciones al manejo de la información por parte de los usuarios y tampoco consecuencias legales por su inadecuada utilización. Hasta hoy, estos detalles solamente habían sido conocidos por SUNAT a través de las declaraciones tributarias, pero estando obligada a guardar reserva tributaria, se garantizaba su uso exclusivo con fines de recaudación.

Finalmente, las sucesivas ampliaciones de la cuarentena evidencia ausencia de regulación que desarrolle los contornos dentro de los cuales el Estado puede y debe actuar o no, cuando se ha declarado un estado de emergencia; más grave aún en una situación inédita como la que vivimos, que excede toda previsión por parte del legislador, quedándose corta la disposición constitucional señalada en el artículo 137 numeral 1 de la Constitución Política, puesto que el derecho de crisis demanda de unos postulados democráticos que el Estado peruano, claro está, no posee.

 

VI. CONCLUSIONES

  • La oferta educativa privada a nivel nacional – en general- se encuentra lejos de alcanzar los niveles de los grandes consorcios educativos, muy por el contrario, se trata de pequeñas o medianas iniciativas que suelen albergar entre 300 y 500 alumnos en promedio, lo que les impide maximizar su rentabilidad y maximizar sus ganancias. Esto conlleva serias limitaciones para reducir sus costos fijos y variables, muchos de los cuales se proyectan desde fines del año anterior.
  • El DL  N° 1476 ha generado falsas expectativas en los usuarios (padres de familia) en cuanto a la posibilidad de reducciones significativas de las pensiones, pues la norma obliga a transparentar información y modificar la oferta educativa con la consecuente rebaja, vía adenda modificatoria del contrato la que, de no ser aceptada, conllevaría la resolución del contrato.
  • Lejos de promover el acercamiento y el diálogo entre las partes, el DL N° 1476 ha distanciado a colegios y padres de familia, atrincherándolas en sus posiciones, generando mayores conflictos y enfrentamientos que, a la larga, afectarán las relaciones entre ambas partes, en caso se acepte la firma de la adenda contractual, más aún cuando se deja a salvo la posibilidad de los padres de familia de recurrir a Indecopi para las denuncias administrativas pertinentes, en caso se considere que los colegios mantienen cobros por servicios que ya no brindan en la actualidad.
  • Ante los efectos devastadores de la pandemia de la COVID-19 en la economía de millones de familias peruanas, resulta indispensable que el Estado asuma un rol más activo y conforme a lo que de manera expresa dispone el artículo 17 de la Constitución, a fin de establecer mecanismos de subvención de la educación básica regular privada, como sucede en otros países de la región.

[*] Martha A. Bringas Gómez es abogada, magister en Gestión Pública y doctoranda Universidad Da Coruña Asesora y consultora de entidades. Socia fundadora de MB Law Office y Vicepresidenta del Instituto Peruano de Buen Gobierno y Buena Administración (IPBGBA).

[1] Cfr.  Constitución Política del Perú

Artículo 13.- Educación y libertad de enseñanza

«La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (…)».

[2] Cfr. Ley N° 28988

Artículo 1.- La educación como servicio público esencial

«Constitúyese la Educación Básica Regular como un servicio público esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educación, derecho reconocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes”.

[3] En ese sentido ver: “33. Al respecto, podríamos derivar como límites específicos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial, los siguientes: (i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC N° 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilida (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad (…) (ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos (…)».

“34.   Por todo ello, cabe concluir que el artículo 3.º de la Ley N° 29062 al disponer que los profesores prestan un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este Colegiado es el garante en última instancia. De esta forma, el Tribunal valida la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley Nº 29062, siempre que su ejercicio se produzca en los términos planteados (…)”.

[4] Ver Decreto Legislativo N° 882, °Ley de promoción de la inversión en la educación°, cuyo artículo 13 estableció el llamado crédito tributario por reinversión, para los centros educativos privados, equivalente al 30% del monto reinvertido en infraestructura y equipamiento para fines educativos y de investigación, así como en becas de estudio.

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