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La sobrevaloración en las contrataciones directas del Estado dentro del marco del estado de emergencia por la COVID-19

La sobrevaloración en las contrataciones directas del Estado dentro del marco del estado de emergencia por la COVID-19

A propósito de las denuncias por compras sobrevaloradas de productos de prevención de la COVID-19 en el Ejército y Marina del Perú, el autor analiza los alcances de la contratación directa y cuándo una entidad pública puede contratar directamente con un proveedor. Además, explica en qué casos existe un quebrantamiento del deber funcional por parte de los funcionarios responsables de las compras del Estado.

Por Fernando Rocca Luna Victoria

martes 16 de junio 2020

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I. INTRODUCCIÓN

En medio de esta crisis mundial que venimos atravesando por la COVID-19, lo último que quisiéramos escuchar son noticias o información donde exista un presunto aprovechamiento indebido por parte de los responsables de realizar las compras estatales en las entidades públicas de nuestro país, máxime si todos los ciudadanos nos vemos afectados, de una u otra manera por esta pandemia; por esta razón en este breve análisis de las compras de bienes, mascarillas realizadas por el Ejercito del Perú, se pretende determinar si el accionar de dichos funcionarios o servidores públicos ha quebrantado su deber funcional, dentro del marco de sus obligaciones bajo los alcances normativos de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado.

En efecto, en un programa dominical fuimos testigos de la propagación de un reportaje sobre la compra de unos bienes, mascarillas, por parte de nuestro Ejecito del Perú y la Marina donde se adquirieron en total 3,674 mascarillas descartables simples de tres pliegues, durante la emergencia sanitaria. Los productos los usa el personal militar que a diario sale a las calles para hacer cumplir las normas de distanciamiento social e inmovilización obligatoria. Por cada mascarilla ambas instituciones pagaron entre S/3,50 y S/3,90, pero, según el informe periodístico, en Internet las mismas mascarillas son vendidas por cajas de 50 unidades a S/40; es decir, a S/0.80 la unidad. el Ejército y la Marina habrían pagado por mascarillas que costaban 4 veces más su valor original.

Uno de los proveedores de mascarillas, identificado como Granado Salvatierra, registra en la Sunat como actividad principal la construcción de edificios y como secundaria la venta de productos farmacéuticos, pero solo al por menor.

El referido le vendió al Comando de Salud del Ejército un total de 297, 200 mascarillas simples. Cada una le costó S/. 3.50 a la institución y en total se pagó S/1′040.000. Fue una venta al por mayor.

Otro proveedor es Rafael Barzola Mendoza, quien entregó 700 mil mascarillas simples al Ejército por un valor de S/200.000, a S/3,50 cada una. Según la Sunat, el mencionado vendía hervidores eléctricos y zapatillas al comando de las Fuerzas Armadas, pero luego pasó a ser proveedor de mascarillas de protección.

Otra empresa es Ventury Asociados SAC., que vendió las mascarillas al Ejército a S/1’172.500. Antes, la firma se dedicaba a la confección de casetas de seguridad y al alquiler de camiones. En tanto, la Marina de Guerra compró 215.000 mascarillas descartables y por ellas pagó un total de S/ 839.000, esto implica que cada costó S/3.90. Far SAC. es la empresa que se adjudicó la compra [1].

En el presente trabajo encontraremos conceptos de contratación directa y podremos determinar cuando estamos frente a una sobrevaloración.

II. GENERALIDADES 

A continuación vamos señalar los conceptos básicos, tanto en el aspecto doctrinal como normativo de contrataciones directas. En primer término debemos tener claro que las entidades públicas deben satisfacer sus necesidades institucionales a fin de poder cumplir con su visión y misón (metas y objetivos); en tal sentido, dentro del universo de contratos públicos existen los denominados contratos de aprovisionamiento, que no son otros que los contratados suscritos bajo los alcances de la ley y reglamento de contrataciones del Estado, mediante los cuales las diversas entidades del sector público pueden contratar bienes, servicios y/o obras dentro de la normatividad de contrataciones del Estado, en efecto el TUO de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado ( aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF) y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF.

Ahora bien, las normas anteriormente mencionadas establecen diversos métodos de contratación (licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, contratación directa, compras corporativas, encargo, subasta inversa electrónica catálogos electrónicos de acuerdo marco), los mismos que por regla general establecen tres fases para las contrataciones: actos preparatorios [2], etapa de selección [3] y ejecución contractual [4].

El tema que nos aborda abarca las contrataciones directas, mediante este método de contratación la Entidad, de manera excepcional, no realiza la fase de selección, y solo lleva a cabo las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, en buena cuenta una vez aprobada una contratación directa, la Entidad puede contratar directamente con un proveedor, vale decir que no existe pluralidad de ofertas, pues existe exclusividad o una oferta única, lo anterior no significa que el proveedor deba omitir cumplir con toda la exigencia obligatoria requerida tanto en los actos preparatorios, como en la fase de ejecución contractual, tales como: certificaciones, condiciones, garantías [5].

III. ¿CUÁNDO LA ENTIDAD PUEDE CONTRATAR DIRECTAMENTO CON UN DETERMINADO PROVEEDOR?

El artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado establece las causales o supuestos para contratar excepcionalmente de manera directa con un determinado proveedor, en tal sentido tenemos: a) cuando se contrate de Entidad a Entidad, b) situación de emergencia, c) situación de desabastecimiento, d) contrataciones secretas de las FF.AA., e) proveedor único, f) servicios personalísimos, g) Publicidad estatal, h) continuidad de un procedimiento de selección individual de consultores, i) bienes y servicios con fines de investigación, j) Adquisición y arrendamiento de inmuebles, k) asesoría legal para defensa de funcionarios, l) continuación de prestaciones no ejecutadas por contrato nulo, y m) servicios de capacitación.

En el caso bajo análisis nos encontramos bajo la causal de estado de emergencia, dentro del supuesto de aplicación del parágrafo d), inciso 1, del artículo 27, el cual señala que, “ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos, situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional, situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores, o de emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud”. En efecto, ante la declaratoria de emergencia nacional las entidades públicas inmersas en los temas de seguridad nacional, salubridad, entre otros, están facultadas a realizar contrataciones de manera directa. 

IV. ¿EN UNA CONTRATACIÓN DIRECTA POR CAUSAL DE EMERGENCIA SANITARIA ES NECESARIO QUE EL PROVEEDOR TENGA LA ACTIVIDAD COMERCIAL AFÍN AL REQUERIMIENTO [6]?

Como lo hemos mencionado líneas arriba, el proveedor debe de cumplir con todas las exigencias de dos fases de las contrataciones, las actuaciones preparatorias y ejecución contractual (Opinión 249-2017/DTN); en tal sentido, a fin de poder concretizar la compra resulta imprescindible que el área usuaria elabore el requerimiento señalando los términos de referencia, especificaciones técnicas o expediente técnico, si se trata de servicios, bienes u obras, respectivamente, conforme a lo señalado en el artículo 16 de la Ley de Contrataciones del Estado; por lo que, debe existir naturalmente una relación entre lo requerido y el giro o actividad de la empresa proveedora que se pretende contratar directamente.

Ahora bien, ¿la compra de un bien a un mayor precio que otro de iguales características ofertado por otro proveedor, necesariamente implica que existe sobrevaloración?

Previamente veamos qué entendemos por «sobrevaloración». Al respecto, “vendría a ser el sobrecosto que se le asigna a un determinado bien, servicio o ejecución de obra, entendiendo que este sobrecosto no tiene fundamento, ni guarda equivalencia con el precio real con el que, dicho bien, servicio u obra, se oferta en el mercado comercial, cuando en las entidades públicas se hace alusión al precio con el que se va a realizar la contratación, ésta se denomina valor referencial o valor estimado [7][El resaltado es propio] 

El precio no es el único factor que debe tener en cuenta la entidad a fin de optimizar la compra pública, pues la finalidad de la compra pública radica en maximizar el valor de los recursos públicos y, conforme al artículo 1 de la Ley de Contrataciones del Estado, la finalidad pública implica que la inversión debe promover el nuevo enfoque de gestión por resultados, que se trasluce en el deber de la entidad de efectuar una contratación en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, lo que permitirá el cumplimiento de los fines públicos y repercutan favorablemente en la población.

En correlato de lo anterior, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el principio de eficacia y eficiencia, prescrito en el literal f) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado: “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”.

En ese sentido, podemos concluir que la compra de un bien, a un mayor precio que otro de iguales características ofertado por otro proveedor, no necesariamente implica que existe sobrevaloración, pues se debe analizar las condiciones de calidad, la oportunidad de entrega, la repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, factores copulativos que permitirán la maximización de los recursos públicos y el cumplimiento de la finalidad pública.

En el caso particular de las FFAA merecerá un exhaustivo trabajo de investigación tanto del control gubernamental como de la fiscalía especializada en delitos de corrupción de funcionarios públicos, donde deberán analizar los elementos periféricos previos, durante y después de las contrataciones realizadas, compras de las mascarillas descartables S/ 3.50 y 3.90 soles a un proveedor que tenía rubro distinto al de la contratación.

V. ¿EXISTE QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL DE LOS FUNCIONARIOS RESPONSABLES DE REALIZAR LAS COMPRAS DEL ESTADO?

Conforme a los artículos 8 y  9 de la Ley de Contrataciones del Estado, las responsabilidades esenciales radican en aquellos funcionarios y servidores que intervinieron en el proceso de contratación, en tal sentido al margen del régimen jurídico que los vincule a la Entidad, dichos funcionarios o servidores serán responsables por las actuaciones que hayan realizado; existiendo responsabilidad; por ejemplo, en los funcionarios que aprobaron el expediente de la contratación directa y suscripción del contrato, en el área usuaria que elaboró el requerimiento adjuntando las especificaciones técnicas de las mascarillas descartables, el órgano encargado de las contrataciones (oficina de abastecimiento o logística).

Esta última tiene la responsabilidad más gravitante, pues, ellos tienen la obligación de realizar las indagaciones en el mercado para determinar el valor estimado de la contratación (le asignan el precio de las mascarillas); por lo que, si se evidencia alguna parcialización, un accionar tendencioso o una concertación con el proveedor, estas conductas devendrían en el resquebrajamiento del deber de los funcionarios responsables, debiendo asumir responsabilidad administrativa (suspensiones, o inhabilitaciones), responsabilidades civiles (pago de indemnización a favor del Estado) y/o responsabilidad penal (delitos de colusión, peculado, negociación incompatible, etc).


[*] Fernando Rocca Luna Victoria es asesor y consultor en contrataciones del Estado y Arbitraje. Abogado y Magíster en Derecho Constitucional y Administrativo por Universidad Nacional de Trujillo. Post Grado en Contrataciones del Estado y Arbitraje en Universidad ESAN. Árbitro en el Registro Nacional de Árbitros OSCE. Correo de contacto: [email protected].

[1] Perú 21. «Coronavirus en Perú: Ejército y la Marina habrían adquirido mascarillas a precios sobrevalorado». Recuperado de: https://peru21.pe/lima/coronavirus-peru-ejercito-y-marina-de-guerra-del-peru-habrian-adquirido-mascarillas-a-precios-sobrevalorados-nndc-noticia/.

[2] Llamada etapa unilateral, en la cual solo interviene la entidad que debe elaborar todos los documentos necesarios y “preparar el terreno” a fin de poder seleccionar al proveedor que cumpla con las exigencias requeridas por la Entidad.

[3] Segunda etapa o fase de las contrataciones, que se inicia con la convocatoria y finaliza con la selección del postor ganador, posterior consentimiento de la buena pro y comunicación para la firma del contrato.

[4] Etapa final de la contratación, que se inicia desde la suscripción del contrato hasta la conformidad si es bien o servicio, o el consentimiento de la liquidación si es obra.

[5] En la Opinión N° 249-2017/DTN el OSCE se establece que, “la aprobación de una contratación directa faculta a la Entidad a contratar directamente con un determinado proveedor; sin embargo, ello no enerva su obligación de aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de los actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observarse los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías propios de estas fases (…)”.

[6] Es el documento donde el área usuaria (área que tiene la necesidad de contratar) plasma las condiciones, características, requisitos, especificaciones del bien, servicio u obra a contratar.

[7] Rocca Luna Victoria, Fernando. La sobrevaloración en las contrataciones del Estado. En LP. Recuperado de: https://lpderecho.pe/sobrevaloracion-contrataciones-estado/

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