El delito de abuso de poder económico fue derogado en junio de 2008 por Decreto Legislativo N° 1034 (Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), que direccionó la competencia para investigar y sancionar la practica o concertación de abuso de posición de dominio de agentes económicos que afectaba la libre competencia a Indecopi en determinados sectores [1]; es decir, se dejó la sanción de esta conducta al ámbito administrativo sancionador.

Antes de la derogación, estuvo vigente en paralelo con el tipo penal del artículo 232°, el Decreto Legislativo 701 (Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencias) que sancionaba la misma conducta. Existía, sin embargo, una regla de remisión excepcional; siempre que haya concurrido una forma dolosa en la actuación de los agentes económicos [2]. Entonces, la justicia penal estaba condicionada a actuar subsidiariamente.

Ahora, la reciente reincorporación del delito de abuso de poder económico (aprobado el 5 de junio de 2020) y contenido en el artículo 232 del Código Penal se ha efectuado con algunos ajuste a su redacción original [3]; por tanto, la conducta que ahora será considerada delito se configura cuando un agente “abusa de su posición dominante en el mercado, o incurre en participación y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”, sancionado con una pena privativa de la libertad entre 2 a 6 años, en adición a la imposición de días multas e inhabilitación.

El texto del tipo penal aprobado contiene los mismos supuestos normativos que lo regulado en el Decreto Legislativo N° 1034; no obstante, esta norma desarrolla conceptos y supuestos para entender qué supone: (i) posición de dominio en el mercado, (ii) prácticas o acuerdos colusorios entre empresarios (acuerdos horizontales o verticales) en actividades productivas, mercantiles o servicios; (iii) cuáles son los supuestos que generan de impedimento, restricción y distorsión de la libre competencia o conductas anticompetitivas; y (iv) qué son las prohibiciones absolutas o relativas en las practicas que atentan contra la libre competencia [4].

Entonces, el texto del delito reincorporado al Código Penal es una ley penal en blanco [5], por accesoriedad de conceptos [6], porque la determinación del contenido del tipo penal o del injusto penal está regulado en el Decreto Legislativo N°1034 (norma extra penal) y en los lineamientos sobre la interpretación del mismo efectuado desde el 2008 hasta la fecha por Indecopi, de acuerdo a sus competencias. En este caso, la incorporación del delito no estableció alguna regla de subsidiaridad o excepcionalidad de Derecho Penal.

Por otro lado, ne bes in ídem supone la prohibición estatal de no perseguir (procesar) o castigar (imponer sanción) por un mismo hecho. En este caso, la figura concurre cuando existe triple identidad entre el sujeto (agente económico), el hecho (practica o acuerdo colusorio para distorsionar impedir o restringir la libre competencia) y el fundamento (protección de la libre competencia). Aunque hay posiciones, especialmente en el ámbito comparado, que ahora inciden en que la prohibición debe aplicar, en tanto el hecho sea el mismo; siendo, entonces, el presupuesto fáctico (hecho) el núcleo del impedimento y la extensión de prohibición de perseguir o sancionar. En nuestro sistema legal, la prohibición solo es admitida cuando aparecen claramente determinados sujeto, hecho y fundamento, conforme doctrina y diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

Estos presupuestos pueden concurrir ahora que van a subsistir el artículo 232 del Código Penal y todas las reglas sustantivas – procesales del Decreto Legislativo N° 1034. Por ejemplo, en los casos en que se pretenda sancionar penalmente conductas que afectan la libre competencia como la distribución de oxigeno por agentes que usan abusivamente su posición de dominio, en temas relacionados a precio de medicamentos por cadenas de farmacias o concertaciones de precios entre empresas que licitan con el Estado [7].

En este caso, esa diferenciación no existe. Más allá que también Indecopi puede sancionar a una persona natural que haya direccionado u organizado la conducta ilegal en su condición de gestor, representante, director, administrador o quien haya tenido dominio material de la situación (artículo 43.3), el fundamento de punición del artículo 232 está basado en la protección del bien jurídico libre competencia en el mercado o, desde otro punto de vista dogmático, la expectativas que los actores o agentes económicos no concierten prácticas anticompetitivas, que es, ciertamente, el mismo que protege como interés el Decreto Legislativo N° 1034” [8].

A nivel internacional esta problemática de aplicación paralela del derecho administrativo sancionador y el derecho penal ha sido tratada en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) en el caso A and B vs. Noruega, del 15 de noviembre de 2016. Se ha tratado de salvar la concurrencia de ambas facultades para sancionar un mismo hecho siempre que se entienda que ambas instituciones: (i) no deben ser contradictorias, sino que deben tener fines complementarios; (ii) no deben duplicar la actividad probatoria, precisamente para evitar doble procedimiento o que este sea contradictorio; (iii) deben tener un interés protegido distinto; y (iv) que ambos estén previsto en la ley (principio de legalidad) [9]. 

En este caso, la aprobación del proyecto de ley del Congreso del 5 de junio de 2008, no contiene ninguna regla que nos haga diferencias sobre competencias en el ámbito procesal. En efecto, el órgano encargado de investigar y solicitar una sanción contra los agentes económicos que hayan organizado una práctica anticompetitiva en abuso de su posición de dominio es la Secretaria Técnica de la Comisión. Este órgano puede iniciar indagaciones de oficio o por denuncia de parte como el encargado de realizar acciones de investigación preliminar; solicitar que los agentes involucrados muestren documentación o entreguen documentos para el objeto de la investigación, puede tomar declaraciones de los involucrados, en caso de negativa de entregar documentos; solicitar a un Juez (Poder Judicial) el allanamiento e incautación de documentación que sea relevante para el esclarecimiento de los hechos. Tendría entonces competencias homologables a la del Ministerio Público.

No existe reglas claras para definir qué hacer cuando concurra una práctica o acuerdo anticompetitivo, pues tendríamos las siguientes interrogantes sobre la competencia de Indecopi y las otras instituciones con el Ministerio Público: ¿quién asume primero la investigación?, ¿quién asume la facultad de recabar la evidencia?, ¿qué posición vincula una institución sobre otra?, ¿pueden coexistir pronunciamientos distintos en pronunciamientos periciales?, ¿cuáles son los criterios para asumir que las dos instituciones que sancionarán podrían ser entendidas como complementarias en sus intervenciones (sanciones complementarias)?; ¿el pronunciamiento en la instancia administrativa vincula a la penal o el pronunciamiento penal vincula a la administrativa?; y ¿si hubiese una absolución penal anularía la sanción administrativa o viceversa?

De hecho, la única posibilidad aceptada en los tribunales nacionales e internacionales es que una tenga de otra una finalidad complementaria, que tampoco existe ahora.

La redacción del tipo penal existente puede ser comprendido como un tipo de peligro concreto porque reprime el solo hecho de que exista una conducta de participación o concertación de agentes económicos que tenga por objeto impedir, restringir o distorsionar la libre competencia (no es necesario que ocurra un menoscabo a la libre competencia, sino que sea idónea); pero, en ese mismo sentido, como tipo de peligro está establecido en los artículo 8 y 9 del Decreto Legislativo N° 1034. Incluso la posibilidad de que concurra además de la conducta idónea (potencial) conjuntamente con un efecto concreto en los consumidores y en el mercado es considerada como una prohibición relativa. Calificación que en el derecho penal podría ser entendido como un delito de lesión.

Distinto hubiese sido si la reciente aprobación no volviera a tener el mismo sentido del texto y, por el contrario, hubiese resguardado la conducta punible a aquellos casos que sí ocasionaron una afectación concreta a los consumidores y a la libre competencia, configurándose como un tipo de lesión y no de peligro. Su complementariedad, en consecuencia, estaría asociada a que el sistema penal atienda la misma figura, pero en su configuración más grave cuando ha ocasionado un resultado lesivo para la libre competitividad.

Si hubiese una evaluación político-criminal sobre esta figura quizá hubiese sido compatible generar competencia al derecho penal para sancionar la figura como delito de lesión y, excluir o derogar la facultad de sancionar esta figura (como prohibición relativa) que tiene Indecopi, por ejemplo.

Por ende, tal como se aprobó la incorporación de este delito, se necesitaría también de una reforma adicional sobre las competencias de Indecopi o de las otras instituciones estatales mencionadas; de lo contrario, concurre el non bis in ídem y el delito de abuso de poder económico sería inaplicable. Además, el problema ha sido generado nuevamente por una práctica legislativa de ánimos y para apaciguar colectivos, lo que en doctrina lo llamarían “derecho penal populista” o aquel que opera, además, sin compatibilizar su contenido con otras normas legales pre existentes en el ordenamiento jurídico, o indagar si lo que va a generar es mayor eficacia en la represión de la conducta, un efecto inverso, incompatibilidades internas del sistema o efectos meramente simbólicos [10].