Comentarios sobre los cambios al régimen legal del Control de Concentraciones empresariales

El día de ayer 19 de agosto la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores aprobó por unanimidad modificaciones sustantivas al régimen legal del Control de Concentraciones Empresariales previsto en el DU 013-2019, el cual sería derogado. La aprobación se basa en el PL 5913/2020-CR presentado el 5 de agosto. Uno de los avances importantes constituye la eliminación del periodo de caducidad de 5 años sobre la vigencia de la ley, otorgándole carácter permanente en el ordenamiento jurídico, y gran parte del contenido del DU se conserva, sin embargo existen algunos aspectos que por sus consecuencias podrían quizás haberse consultado con las organizaciones internacionales y expertos sobre la materia, como por ejemplo, el artículo 6 del texto aprobado, señala la Doctora Tania Zúñiga*.

Asimismo, indica que sería importante evaluar las implicancias de las nuevas atribuciones que asumirá el Indecopi en el procedimiento administrativo de evaluación de operaciones de concentración empresarial, al contemplarse un control de oficio y un régimen voluntario para la notificación de la operación de concentración por parte de los agentes económicos, y sugiere con urgencia que antes del Debate en el Pleno, se indique una mayor precisión en el mismo texto de la ley sobre el concepto “indicios razonables” para considerar que la operación pueda “generar posición de dominio o afecte a la competencia efectiva en el mercado relevante”. Esto no debería dejarse al futuro Reglamento para que llene ese vacío, en mérito al principio de legalidad y de seguridad jurídica en el funcionamiento de los mercados, advierte la Dra. Zúñiga.

Finalmente, afirma la experta que la naturaleza de este instrumento de política de competencia es preventiva y no sancionadora respecto de las operaciones de crecimiento corporativo como son las fusiones y adquisiciones empresariales.

El Indecopi viene tomando acciones para la debida implementación del Decreto de Urgencia en coordinación con el MEF en el orden presupuestal, e inclusive se ha prepublicado el 24 de julio el Reglamento del DU, el cual tendría que adecuarse de aprobarse dichos cambios, y prepublicarse nuevamente para los comentarios que correspondan.

NOTA PREVIA: 

La noche del miércoles, la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso de la República aprobó por unanimidad el predictamen que recae sobre el Proyecto de Ley N°5913/2020-CR. El debate, presidido por el congresista José Luna Morales del partido Podemos Perú, solo tuvo una duración de 8 minutos, debate que terminó con la venia de los 11 titulares de la Comisión.

El proyecto de ley en cuestión es impulsado por el grupo parlamentario del Partido Morado, en específico por la congresista Zenaida Solís Gutiérrez. Con esta iniciativa legislativa, los proponentes pretenderían efectivizar el control previo de fusiones empresariales.

Entre los puntos más resaltantes que el Predictamen plantea y que fueron expuestos durante el debate es el de facultar a Indecopi, específicamente a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, para que pueda actuar de oficio cuando identifique que alguna operación de concentración pueda generar posición de dominio en el mercado.

Asimismo, otra cuestión que nos traería el nuevo texto aprobado es que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) ya no tendría control en la supervisión previa de las fusiones de entidades financieras, sino solo será un ente que emita un informe referencial. Entonces, con la modificación planteada, esta responsabilidad pasaría a manos del Indecopi, así como el poder de la decisión final sobre el caso.

Por otro lado, en el predictamen aprobado se contempla la posibilidad de la notificación voluntaria por parte de las empresas involucradas en operaciones de concentración empresarial. Esto con el fin de que puedan someterse al procedimiento respectivo pese a que no hayan alcanzado los umbrales que contempla la actual norma.

Finalmente, el debate concluyó remarcando, por parte de la Comisión, que sea la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) y no el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) la encargada de reglamentar la normativa. Esto, por la razón de que el Indecopi depende directamente de la PCM y no del MEF, recalcó Luna Morales, presidente de la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso.

Cabe resaltar que, ahora, aprobado el nuevo texto por la Comisión de Defensa del Consumidor, el siguiente paso a seguir para esta modificatoria es ser incluida en la agenda del Pleno del Congreso para su posterior debate.

[*] Doctora Tania Zúñiga Fernández, experta internacional e investigadora académica sobre el Control de concentraciones empresariales, y profesora en la Facultad de Derecho de la PUCP fue la asesora principal del Grupo de Trabajo multipartidario Pro Inversión y Generación de Empleo (2017-2018), adscrito a la Comisión de Economía del Congreso de la República en el periodo legislativo anterior con motivo de la Moción 557 aprobada por el Pleno en setiembre de 2016, y que elaboró el texto de lo que hoy en gran parte se encuentra recogido en el Decreto de Urgencia Nº 013-2019 que se publicó el 19 de noviembre del 2019, durante el interregno parlamentario. El texto recogido en el DU tomó como antecedente directo el texto resultante de la labor legislativa y las consultas que se hicieron a expertos, autoridades públicas, gremios empresariales y organizaciones internacionales como la UNCTAD y la OECD, durante casi dos años que funcionó el Grupo de Trabajo hasta la entrega de su Informe Final.