Mediante Decreto Supremo Nº 008-2021-PCM, publicado el 27 de enero último, el Poder Ejecutivo decretó una nueva cuarentena en Lima, Callao y otras ocho regiones por la COVID-19. La medida pretende atenuar la ya grave crisis sanitaria por el aumento de la propagación de la COVID-19, está vez en la variante del SARS-CoV-2, proveniente del Reino Unido, detectada en nuestro país desde el 08 de enero del año en curso.

La mayor medida restrictiva decretada es la limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las personas. Desde el 31 de enero al 14 de febrero de 2021, se dispone la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios de lunes a domingo, según el nivel de alerta por departamento.
 

La medida, implementada por primera vez en el mes de marzo del año pasado, ha renovado inquietudes y dudas sobre la continuación o no del servicio de conciliación extrajudicial en nuestro país. Los operadores de la conciliación expresan su preocupación, especialmente por los procedimientos conciliatorios en desarrollo, así como el desconcierto en torno a la admisión o no de las solicitudes de conciliación, que en estos días podrían interponerse, con mayor apremio, por ciudadanos con conflictos susceptibles de conciliar.
 

Una lectura atenta del referido Decreto Supremo Nº 008-2021-PCM debiera darnos la respuesta, tranquilizante y esclarecedora, sobre el porvenir inmediato de las actividades jurídicas en el contexto de esta nueva cuarentena focalizada. Debe recodarse que la conciliación extrajudicial está considerada como actividad jurídica.
 

En efecto, el año pasado, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Supremo 080-2020 por el cual autorizó la reanudación de las actividades económicas en forma gradual y progresiva en cuatro fases. El Decreto Supremo Nº 101-2020-PCM incluyó, en la segunda fase, a las actividades jurídicas. Por la descripción de “actividad jurídica” ofrecida en el apartado “Clase 6910” de la CIIU, Revisión 4, (Clasificación Industrial Internacional Uniforme, elaborada por la Organización de Naciones Unidas y aplicado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática -INEI, sobre cuya basa el Ejecutivo ha venido identificando las actividades económicas que deben reactivarse), la conciliación extrajudicial pertenece al grupo de actividades jurídicas.
 

Tratándose de una restricción focalizada la regulada por el Decreto Supremo Nº 008-2021-PCM, la pregunta urgente al día de hoy es: ¿se encuentra restringida la actividad jurídica y, en consecuencia, la conciliación, según los alcances de dicho decreto?
 

El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 002-2021-PCM, modificado por este Decreto Supremo Nº 008-2021-PCM, califica, por ejemplo, al departamento de Lima, y a la Provincia Constitucional del Callao en el grupo de departamentos de nivel de alerta extremo, donde la limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las personas se cumple todos los días. Por su parte, el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 002-2021-PCM, modificado también por el Decreto Supremo Nº 008-2021-PCM, dispone que, hasta el 14 de febrero del 2021, varias actividades económicas; así como, los templos y lugares de culto, tendrán aforo reducido o carecerán del mismo.

En la citada lista no aparece mencionada las actividades jurídicas con aforo restringido. Lo cual lleva a la conclusión que un estudio de abogados, una notaría o un centro de conciliación podrían continuar con sus actividades, con las medidas de bioseguridad y prácticas establecidas por la Autoridad Sanitaria Nacional, plasmadas en el “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo”, que todo Centro de Conciliación debió elaborar y registrar en el Sistema Integrado para la COVID-19 (SICOVID-19) del Ministerio de Salud.

Así lo confirma la parte final del artículo 3 modificado: “Las actividades económicas no contempladas en el presente artículo y sus aforos, se rigen según lo establecido en las fases de la reanudación de actividades económicas vigentes”. Es por ello que, el Colegio de Notarios de Lima se ha apresurado en sacar, con fecha 27 de enero de 2021, un comunicado donde expresa que las actividades notariales continuarán prestándose con el estricto cumplimiento de las normas sanitarias, normas sectoriales, así como la estricta observancia de las prácticas saludables establecidas en el Decreto Supremo.

Incluso, el Decreto Supremo N° 011-2021-PCM, que modifica el Decreto Supremo N° 008-2021-PCM, publicado el 31 de enero de 2021, ratifica la continuidad de las actividades jurídicas, al describir, en su anexo, las actividades económicas permitidas en los departamentos con el nivel de alerta extremo, y ubica, en el rubro de servicios complementarios, a las actividades jurídicas con el siguiente detalle: “Actividades jurídicas. Las entrevistas de abogados defensores con personas privadas de libertad en establecimientos penitenciarios se realizan virtual o telefónicamente, con arreglo a Ley”.

Bajo la luz de estas consideraciones se puede concluir que, en términos legales, el servicio de conciliación extrajudicial no ha sido contemplado en las nuevas restricciones focalizadas establecidas por el Ejecutivo, conforme al Decreto Supremo Nº 008-2021-PCM. En tal sentido, los operadores de la conciliación debieran continuar ofreciendo dicho servicio de acceso a la justicia, tan necesaria en la actualidad, con el estricto cumplimiento de todas las normas sanitarias, sectoriales y prácticas saludables, a fin de no poner en peligro la salud de ningún ciudadano usuario de la conciliación ni de los propios operadores que prestan este importante servicio a la comunidad.

Sin embargo, en horas de la tarde del domingo 31 de enero de 2021, ha circulado de manera extraoficial (al no haber sido publicada en el diario oficial El Peruano, como sí ocurrió con los decretos supremos comentados) una Resolución Directoral N° 0167-2021-JUS/DGDPAJ-DCMA, donde se establece: la suspensión de las audiencias de conciliación en los departamentos de nivel de alerta extremo; y la reprogramación de las audiencias de conciliación suspendidas desde el día hábil siguiente de concluida la cuarentena focalizada.

En la misma medida en que se celebra la decisión de la Dirección de Conciliación y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de decir algo en medio de esta contingencia, también llama la atención la forma extraoficial de hacerlo, a través de una resolución de inferior jerarquía que no ha cumplido con ser publicada, como lo prescribe la Constitución. Pero lo que más ha confundido es la pretensión de regular limitando o prohibiendo lo que el Decreto Supremo Nº 008-2021-PCM, no lo ha hecho: la realización de actividades jurídicas como es la práctica de la conciliación.
 

Sin duda, una de las aristas es la potencial negativa de algún conciliante de acudir a la audiencia de conciliación programada, al cual fue debidamente invitado a participar, aduciendo -con real motivo u oportuna excusa-, que él se encuentra en cuarentena y no desea poner en peligro su salud. Si bien es cierto la salud es un derecho fundamental de toda persona, pero en la medida en que el Centro de Conciliación, tanto como las Notarías, aseguren brindar las plenas medidas de seguridad sanitaria, ese recelo ciudadano debiera superarse, en atención a que el Decreto Supremo Nº 008-2021-PCM ha permitido la continuación de las actividades jurídicas. Los ciudadanos podrían concurrir a la audiencia de conciliación portando su DNI y la respectiva invitación a conciliar cursada por el conciliador.  La asistencia o no del conciliante a su respectiva audiencia tendría que originar las consecuencias previstas en el marco legal de la conciliación. Aunque, el conciliador también podría aplicar lo dispuesto por el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Conciliación, pues se estaría configurando un supuesto de incapacidad temporal del conciliante, que ameritaría el señalamiento de una nueva fecha de audiencia y repetir la nueva invitación al ciudadano que no asistió, durante las semanas de cuarentena focalizada. Y, si asisten ambas partes, nos encontramos en un contexto donde la voluntariedad, comprometida con la salud y , cumpliendo todas las medidas de protección y bioseguridad, podrían dar paso a una audiencia ya programada con anticipación. No obstante, la súbita resolución directoral, con la inconsistencia señalada, genera más dudas a un panorama ya sombrío.

Lo que sí está fuera de dudas es la reafirmación del compromiso, por parte de los operadores de la conciliación, de cumplir escrupulosamente con las medidas de bioseguridad en las instalaciones del Centro de Conciliación, cuidando el aforo adecuado, el distanciamiento físico o corporal no menor de un metro y medio, el lavado frecuente de manos, el uso de mascarilla, la toma de temperatura, etc. La necesidad de alcanzar una justicia consensuada no debiera ser incompatible con el debido cuidado de la salud de las personas, operadores y usuarios. En todo caso, si se decide suspender la actividad de la conciliación debiera hacerse a través de una norma jurídica de correspondiente jerarquía y absoluta claridad en su texto.

El destino inconcluso de la conciliación
 

Con relación a la conciliación, se ha mantenido una suerte de proclividad a la práctica riesgosa de cortar el nudo en lugar de desenredarlo. Desde el año pasado se ha reclamado insistentemente, en varios foros, con comunicados y escritos diversos dirigidos al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, sobre la necesidad de implementar la conciliación no presencial o virtual, a través de una pertinente modificatoria de la Ley de Conciliación y su reglamento, o por lo menos a través de un decreto de urgencia, más rápido en generarse, pero no mediante resoluciones ministeriales o, peor aún, directivas, aprobadas por resoluciones directorales trasgrediendo, el precepto constitucional de que una norma de inferior jerarquía no puede contradecir a una de rango superior. En lugar de ello, lamentablemente, o no hubo pronunciamiento alguno de dicho portafolio o si lo hizo fue para establecer exigencias desconocedoras de la real situación de cómo, en la práctica, opera la conciliación y cuáles son los serios problemas que enfrentan, día tras día, sus operadores. En lugar de fortalecer la práctica de la conciliación, en medio de esta crisis sanitaria, (tan urgida de espacios de diálogo y comprensión para superar los diversos conflictos desencadenados por la cuarentena, ante súbitos e involuntarios incumplimientos de diversas obligaciones interpersonales), se la ha debilitado más con la falta de información oportuna o con una regulación confusa, a través de resoluciones que contradicen el texto de la Ley de Conciliación

 

No sólo no tenemos conciliación virtual. Lo peor es la falta de una política pública franca y decidida en pro de la defensa de la conciliación, debilitada también por falta de recursos y las incertidumbres de sus operadores, quienes bregan, en medio de un panorama cada vez más incierto, como si no hubiese un liderazgo institucional que sepa responder con solvencia la decisiva pregunta: ¿a dónde va la conciliación extrajudicial en el Perú?

 

Ha transcurrido casi un año y no se ha implementado, como debiera y ha ocurrido en otros lugares del mundo, con relativa facilidad y rapidez, la conciliación virtual. Pero considero que el problema a agravado y desnudado en toda su crudeza por la pandemia y las medidas de confinamiento social, no es sólo la falta de implementación de esta modalidad de conciliación, sin duda, necesaria y conveniente. La falta y lamentable demora en la implementación de una conciliación virtual es el síntoma y no la causa de la crisis actual de la institución de la conciliación. Causa, recrudecida con el paso de cada uno de los años, que ya suman 23, que ha cumplido ya Ley de Conciliación, como es la de haber hecho de la conciliación algo contrario a su originaria identidad y razón de ser: una institución innecesariamente formalista, apabullada con exigencias burocráticas, sepultada bajo normas de inferior jerarquía, hasta hacer casi desaparecer su entrañable virtud: un mecanismo participativo de solución de conflictos, que facilita el acceso a la justicia de los ciudadanos y promueve una cultura de paz como derecho humano fundamental.

Al ser el alma de la conciliación la práctica constructora de una cultura de paz, que restaura las relaciones interpersonales y sociales, quebradas por el conflicto mal gestionado, le resulta totalmente incompatible la sobrerregulación normativa y administrativa, que antepone la formalidad legalista, no necesariamente justa, ni constitucional ni sensata, a la voluntad de los conciliantes y al sentido de justicia como equidad. La conciliación promueve la participación ciudadana en la gestión de los conflictos y defiende el respeto a la autonomía de la voluntad de los ciudadanos sobre la base de principios éticos, no a partir de lineamientos o reglamentos hechos desde la lejanía de una, a veces, asfixiante burocracia regulatoria. Precisamente, por haberse redactado las modificatorias de la ley de conciliación, y su dilatado reglamento de 140 artículos, con esa literalidad arrogante, frondosa en sobrerregulación, ahora no se puede ejercer la conciliación virtual ni dictar los cursos de conciliación en la modalidad no presencial, en pleno cumplimiento de una norma con rango de ley. Para ello se debe modificar esas dos fuentes jurídicas normativas, lo cual es, a menudo, más preocupante, pues se reaviva el temor de si la nueva modificatoria, propuesta sin consultar y escuchar a los operadores de la conciliación, será quizás una versión aún peor de ese duro legalismo impertinente, del cual todavía no nos hemos dado plena cuenta de su pernicioso acontecer.

Sobre ese punto, la conciliación debe aprender del arbitraje, cuya ley no sólo carece de reglamento, también está felizmente librada de sobrerregulaciones impuestas a través de resoluciones directorales. La ley de conciliación debe seguir el estilo y forma de la Ley de Arbitraje, el Decreto Legislativo 1071. Norma alabada, por nacionales y extranjeros, por ser una que conjuga la sobriedad doctrinaria con la economía del lenguaje que, en todo momento, cautela la voluntariedad, la buena fe, la apariencia de buen derecho, evita la sobrerregulación, rechaza legislar en negativo e introducir la sospecha como criterio o pauta para redactar una regla jurídica. El Derecho no existe para limitar la libertad de los ciudadanos, más bien aparece para garantizar que esa libertad se ejerza con plenitud y sobrada dignidad, esa misma dignidad reconocida por nuestro propio texto constitucional.

La conciliación, y la norma que la regula, deben expresar la feliz síntesis de sus insumos esenciales: la autonomía de voluntad, el derecho de acceso a la justicia y la necesaria construcción de una cultura de paz. Su feliz síntesis es la virtud de la conciliación. Esa es la estrella polar de la conciliación. Hacia ella debe ir, a paso resuelto, con la ayuda de todos los peruanos.

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*Mg. Carlos Castillo Rafael. Abogado. Magister en filosofía. Catedrático en las Facultades de Derecho de la UNMSM. y UCSS. Presidente del Consejo Peruano de la Conciliación Extrajudicial.