Artículo extraído de la revista Soluciones Laborales N°143 de Gaceta Jurídica. En memoria del laboralista, profesor y amigo Javier Neves Mujica ♰

I. REGULACIÓN LEGAL

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo[1], en su artículo 9, establece que el sindicato mayoritario, el que afilia a más de la mitad de los trabajadores de su ámbito, posee legitimidad negocial, por lo que el convenio colectivo que suscriba tendrá eficacia general, resultando aplicable a todos los trabajadores de dicho ámbito, incluyendo a los afiliados a los sindicatos minoritarios y a los no afiliados.

Si el sindicato fuera minoritario y no hubiera uno mayoritario, tendrá solo capacidad negocial, por lo que el convenio colectivo que celebre tendrá eficacia limitada, de modo que se aplicará únicamente a sus afiliados.

II. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

En numerosas sentencias de casación, la Corte Suprema ha mostrado criterios opuestos sobre la validez de la extensión. De un lado, la Casación Laboral N° 11477-2013 Callao, determinó:

“(…) que no existe prohibición expresa que limite el alcance general que per se posee toda convención colectiva (y/o laudo arbitral)” (Sétimo Considerando).

“(…) el movimiento sindical (…) se basa precisamente en la necesidad de compensar la desigualdad real existente entre trabajadores y empleadores, [por lo que] procuran obtener del empleador beneficios tendientes a repartirse entre todos los trabajadores de la empresa, sin hacer distingos de ninguna clase” (Octavo Considerando).

“(…) resultando incompatible con el citado principio de igualdad, cualquier tipo de exclusión” (Décimo Segundo Considerando).

 

Del otro, la Casación Laboral N° 12885- 2014 Callao estableció en su considerando Vigésimo Tercero:

(…) cuando el convenio colectivo ha sido celebrado por una organización sindical de representación limitada, la misma que no goza de la representatividad de la mayoría de los trabajadores no puede extenderse los efectos del convenio colectivo de este sindicato a los no afiliados del mismo, pues, permitirlo desalentaría la afiliación en tanto los trabajadores preferirían no afiliarse a una organización sindical, pues de igual modo gozarían de los beneficios pactados en los convenios colectivos que celebre dicho sindicato.

 

A esta posición, ejecutorias posteriores le fueron añadiendo precisiones. Así la Casación Laboral N° 16995-2016 Lima dispuso que no se pueden extender los efectos del convenio colectivo celebrado por un sindicato minoritario:

(…) salvo disposición en contrario expresa en el propio convenio colectivo, o cuando limite al trabajador su ejercicio del derecho constitucional a la libertad sindical individual positiva, respecto a la facultad de afiliarse al sindicato (Considerando Décimo Tercero).

 

Aclarando este último supuesto, la Casación Laboral N° 20956-2017 Lima dispuso que:

(…) no existe en la legislación peruana norma alguna que faculte al empleador a extender los alcances de un convenio colectivo a trabajadores que no fueron parte del mismo, debiendo entenderse que a lo único que se encuentra facultado es a otorgar derechos similares a los contenidos en un convenio colectivo a terceros pero como un acto derivado de la voluntad unilateral de la parte empleadora. (Décimo Quinto Considerando).

 

Y, en la misma dirección, la Casación Laboral N° 4009-2017 Lima dictaminó que:

(…) si bien un convenio colectivo celebrado por una organización sindical minoritaria no puede extender sus efectos a los no afiliados (…), tal supuesto (…) no puede aplicarse a los trabajadores que formalmente estuvieron bajo contratos de naturaleza civil o bajo una modalidad encubierta, producto de la simulación y/o fraude en la contratación, desde que con ello se restringió de algún modo el libre y óptimo ejercicio del derecho constitucional a la libertad sindical positiva (Trigésimo Primer Considerando).

 

En síntesis, la primera tendencia exige que se practique la extensión en virtud del principio de igualdad (Casación Laboral N° 11477-2013 Callao); mientras la segunda la rechaza en aplicación de la libertad sindical positiva (Casación Laboral N° 12885- 2014 Callao). Esta última ha admitido tres salvedades: que se trate de un acuerdo expreso entre el empleador y el sindicato (Casación Laboral N° 16995-2016 Lima), de una decisión unilateral del empleador (Casación Laboral N° 20956-2017 Lima) o de falsos locadores que eran verdaderos trabajadores que no pudieron afiliarse (Casación Laboral N° 4009-2017 Lima).

III. LOS PLENOS JURISDICCIONALES

El Tema N° 3 del Pleno Jurisdiccional Distrital Laboral de Lima 2017, concluyó por 22 votos contra 0:

No procede la aplicación extensiva del convenio sindical celebrado por la representación sindical minoritaria, en virtud de que el artículo 9 indica que en materia de negociación colectiva, el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados (…).

 

Cuando todo indicaba que se consolidaba una posición adversa a la extensión, el VIII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional se ha pronunciado por unanimidad en su punto II, en aparente igual dirección, pero con dos excepciones que la desnaturalizan por completo:

No se puede extender los efectos del convenio colectivo suscrito por un sindicato minoritario a aquellos trabajadores que no están afiliados al mismo o que no estén sindicalizados, salvo que el propio convenio, por acuerdo entre las partes, señale lo contrario de forma expresa o el empleador decida unilateralmente extender los beneficios del convenio colectivo a los demás trabajadores; siempre y cuando se refieran solamente a beneficios laborales más favorables al trabajador.

 

En caso de que el trabajador haya estado imposibilitado de afiliarse a un sindicato debido a que formalmente no existía un vínculo laboral con el empleador, una vez declarada la existencia de una relación laboral dentro del proceso judicial respectivo, corresponderá otorgarle al trabajador los beneficios pactados en los convenios colectivos y/o laudos arbitrales económicos, tomando en cuenta los siguientes parámetros:

 

• En caso de que el trabajador siga laborando para el empleador, deberá decidir a qué sindicato se afiliará, a fin de que pueda determinar qué convenios y/o laudos arbitrales le puedan corresponder.
• En caso de que el trabajador ya no continúe laborando para el empleador, se le deberá reconocer todos los beneficios laborales pactados en convenios colectivos y/o laudos arbitrales suscritos por el sindicato que escoja.

Asimismo, en aplicación del artículo 70 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones colectivas de Trabajo, el presente acuerdo también es aplicable a los laudos arbitrales económicos.

IV. PROBLEMAS RESPECTO A LA EXTENSIÓN A LOS VOLUNTARIAMENTE NO AFILIADOS

a) En el modelo peruano de relaciones colectivas de trabajo, el sindicato mayoritario no tiene mecanismos para alentar la afiliación, desde que los beneficios obtenidos por el convenio colectivo se aplican a todos los trabajadores del ámbito, estén o no afiliados. Estos, sin efectuar aportes económicos o correr riesgos de represalias, serán titulares de los derechos logrados. Pienso que la ley debería imponer a este sector una contribución económica extraordinaria al sindicato mayoritario por esta situación privilegiada. Ello, además de que el convenio colectivo del sindicato mayoritario pueda reservar algunas cláusulas solo para sus afiliados. Estas tendrían que observar un delicado equilibrio entre el fomento de la afiliación y el derecho de no afiliación: estimularlo sin forzarlo.

b) En el caso del sindicato minoritario, el único incentivo con el que cuenta para obtener la afiliación es la percepción de los beneficios de su convenio colectivo solo por sus afiliados. Si se le priva de este, hasta su propia existencia carecería de sentido.

c) Si graduamos la lesión a la libertad sindical que, en mi concepto, conlleva la extensión, tendríamos, de más a menos, que la mayor vulneración estaría en la extensión unilateral por el empleador y la menor, en la acordada entre este y el sindicato minoritario. La única de validez discutible, para mí, sería aquella en la que el sindicato minoritario recibiera del empleador una compensación económica por aceptar la extensión.

d) La extensión unilateral constituye un acto manifiestamente antisindical. Aunque sea legítimo que el empleador pretenda uniformizar las condiciones económicas y laborales entre todos sus trabajadores, se encuentren afiliados no, ello no puede lograrse mediante la afectación de un derecho fundamental, como la libertad sindical positiva.

e) Si se pactara la extensión con el sindicato minoritario, la pregunta que cabría formularse sería, ¿con qué título este, que solo representa a sus afiliados, puede acordar beneficios para los no afiliados? Pienso que carece de competencia para ello, por lo que el pacto sería nulo.

f) La entrega de una compensación económica por el empleador al sindicato minoritario por la extensión presenta algunas dudas acerca de si es suficiente para validarla. Me inclino por aceptarla, porque se equilibra el perjuicio con el beneficio. La autonomía colectiva debe estar habilitada para celebrar dicho acuerdo.

g) El recurso al principio de igualdad para sustentar la extensión, me parece errado. Ante hechos iguales se impone un trato igual. Pero ¿son situaciones iguales las de un afiliado y un no afiliado, aunque sus puestos fueran los mismos? Definitivamente, no. Uno está ejerciendo la libertad sindical positiva, el otro, la negativa. El primero tiene una condición que justifica la diferenciación, cual es su afiliación, que lo hace merecedor al convenio colectivo.

h) Lo sostenido acerca de la extensión dispuesta por un convenio colectivo, sería aplicable, con mayor razón, a un laudo arbitral, pese a que la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, le confiere a ambos la misma naturaleza y los mismos efectos.

V) PROBLEMAS RESPECTO A LA EXTENSIÓN A LOS QUE  NO PUDIERON AFILIARSE

La decisión del Pleno respecto de los sujetos con relaciones laborales ocultas bajo la apariencia de contratos civiles de prestaciones de servicios, que tiene su antecedente en la Casación Laboral N° 4009-2017 Lima, me parece adecuada. La tutela de la libertad sindical a un trabajador que no puede ejercerla por su indebida calificación como locador de servicios, permite suponer válidamente que, de haber podido afiliarse, lo hubiera hecho. La distinción entre trabajadores con vínculo vigente o extinguido, también me parece un acierto. Y esclarece el convenio colectivo que debe ser aplicado, lo que en pronunciamientos anteriores suscitaba confusión. Se trata de un acuerdo punitivo por el impedimento a la afiliación, que es un aspecto esencial de la libertad sindical.

CONCLUSIONES

• Discrepo con la decisión de permitir la extensión del convenio colectivo celebrado por un sindicato minoritario, por un acto unilateral del empleador, e incluso por acuerdo de partes. Solo la hubiera admitido, si hubiera una adecuada compensación económica por el empleador al sindicato minoritario.
• Concuerdo con la aplicación del convenio colectivo al trabajador que no pudo afiliarse, por el encubrimiento de su verdadera relación jurídica.

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* Exministro de Trabajo y Promoción del Empleo.

[1] Decreto Supremo N° 010-2003-TR.