Es el mito del eterno retorno ¿Tiene el Congreso atribuciones formales para elegir, en el tramo que va de hoy a junio, a los nuevos o nuevas integrantes del Tribunal Constitucional? Sí. ¿Ha acumulado el actual Congreso legitimidad suficiente para que los ciudadanos y ciudadanas podamos confiar en que desarrollará una elección equilibrada, teniendo sobre la mesa una lista que incluya candidatos solventes, que expresen ese punto de equilibrio y estabilización que corresponde agregar al Tribunal? No.

La paradoja es casi la misma que nos enfrentó en octubre de 2019 y que produjo como desenlace, discutible sin duda, pero imposible de repetir ahora, el cierre del Congreso de mayoría fujimorista.  Es la misma, además, que empujó a la gente a las calles en julio de 2013 para frenar (y pudo frenarse) la llamada “repartija” de posiciones por partidos que trascendió en base a una grabación que se hizo pública. En este momento, como en aquellos, lo que tenemos al frente es una escena en que el adelgazamiento del espacio de neutralidad que se exige para elegir magistrados se vuelve excesivo.

Es importante recordar que no se elige magistrados pensando en alguien “que nos represente” o que “defienda nuestros intereses”, sino que es exactamente lo contrario. Se elige magistrados pensando en personas que sean capaces de resistir las presiones políticas, las de la mayoría y las de los medios para adoptar decisiones incluso aunque no corresponden a tendencias predominantes. Los magistrados deben ser capaces de proteger a las minorías incluso contra la intención de las mayorías. Por eso -alguien debería explicárselo al señor Castillo- las elecciones por votación universal están contraindicadas para elegir magistrados que deben ocupar asientos en un tribunal. Pero por eso, además, -el fujimorismo no quiso entenderlo en octubre de 2019- los magistrados de un tribunal como el Constitucional no deben ser elegidos cuando el cuerpo elector no ha sido capaz siquiera de obtener el respaldo y la confianza de un porcentaje importante de la ciudadanía.

En una situación de explosión del sistema institucional desde los extremos, la elección de los magistrados estaría a cargo del mismo Congreso que impuso al señor Merino como presidente. La ecuación institucional es además muy semejante (¿Tenía el Congreso atribuciones formales para imponer a Merino? Sí ¿Había acumulado legitimidad suficiente para hacerlo? No.). En estas condiciones, lo menos que podemos pedir al Congreso es abstenerse hasta que encontremos colectivamente la manera de reformar el procedimiento de elección de forma que abramos un espacio de equilibrio que ahora no tenemos.

La elección de magistrados es posible cuando la confianza no se deposita en la afinidad subjetiva, ideológica o de interés del cuerpo que elige. Una elección es posible cuando los agentes a cargo de la elección llegan al común entendimiento de que la elección supone un ejercicio equilibrado de neutralidad institucional. La instalación de la Junta Nacional de Justicia, por ejemplo, ha abierto un espacio en que la elección de jueces y fiscales, que ha sufrido de varias formas las consecuencias de las limitaciones que impone la pandemia, ha empezado a equilibrarse. No es sencillo pretender de buenas a primeras que la legitimidad ganada hasta ahora por la Junta permita, de plano, entregarle además la elección de los integrantes del Tribunal Constitucional. Pero en las condiciones concretas en que ahora nos movemos, esa parece ser una opción a considerar. O, en todo caso, al menos resulta ser la alternativa más simple.

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Es importante no olvidar que el Tribunal Constitucional será el árbitro de un difícil equilibrio por construir a partir de julio de 2021. El árbitro que, además, es lo más probable, termine convirtiéndose en el refugio de un proceso de afirmación de derechos relacionados con la dignidad humana que apenas acababa de empezar con el caso de Ana Estrada.

No perdamos de vista que el caso de Ana Estrada ha sido el primer caso legal de afirmación de derechos que ocupó el centro de la atención ciudadana después de más de cuatro años de saturación sobre un discurso legal basado en el castigo y la impunidad, no en el reconocimiento de personas y de situaciones diferentes.

Ahora las puertas que abrió Ana Estrada están en riesgo, amenazadas por el perfil en exceso conservador que están por adoptar los poderes públicos.

¿No deben entonces los Tribunales convertirse en un primer punto del siguiente intento por preservar las instituciones?

César Azabache. Abogado en ejercicio, fundador de Azabache Caracciolo Abogados, miembro del Instituto Peruano de Ciencia Procesal Penal y del Consejo Consultivo de la Revista Gaceta Penal. Está ubicado entre los tres expertos en casos penales más influyentes del medio conforme a Chambers & Partners y a Enfoque Económico.