No. La respuesta a esta interrogante es tan simple como tajante, ya que no es necesario que la persona que solicita la sustitución o incluso el cese de la prisión preventiva (teniendo en cuenta que ambos tienen presupuestos distintos) se encuentre privado de libertad o en cumplimiento de la una prisión preventiva. Esta discusión la asumimos en nuestro equipo legal cuando presentamos un pedido de cese de prisión preventiva en uno de los casos a cargo del Equipo Especial que fue atendido y resuelto de fondo, más no declarado improcedente, sin que nuestra defendida haya estado en prisión, sino en lo que nosotros denominamos “estado de resguardo de su libertad ante una situación arbitraria y desproporcional”. Quizá dicha autodenominación no les parezca idónea o adecuada a algunas personas que puedan leerla, pero creo firmemente que forma parte de la resistencia legal que una persona puede asumir ante una decisión cuestionable de un órgano judicial, especialmente cuando se trata de una grave restricción del derecho a la libertad de una persona.

Entonces, teniendo como premisa las reglas de la cesación establecidas en el artículo 283º del Código Procesal Penal, queda claro que ni normativamente ni tácitamente impide que se presenten estos tipos de pedidos a pesar que la persona no se haya sometido a la ejecución de la prisión preventiva y se encuentre como “no habida” o como desde el Ministerio Público muchas veces lo denominan “en la clandestinidad”, incorrectamente desde mi punto de vista. Esto, en consecuencia, ya era una regla interpretativa antes de la existencia de la pandemia y antes que el proceso penal sea afectado por esta variable externa que tuvimos que afrontar y que reformuló la administración de justicia. Por tanto, ningún pedido de estos podía declararse improcedente por no haberse entregado el investigado, sin evaluación de razones de fondo por una medida menos grave como la detención domiciliaria u otra que de acuerdo al caso sea aplicable y garantice de igual manera la presencia del investigado en el caso, pero que garantice especialmente el control del Ministerio Público sobre el mismo.

Entre marzo y mayo de 2020, mientras el sistema judicial afrontaba los casos en medio de la primera ola de la pandemia, ocurrieron diversas sustituciones de prisión preventiva por detención domiciliaria y, en algunos casos, por comparecencia con restricciones (por ejemplo, los casos Susana Villarán, Jose Miguel Castro Gutierrez, Luis Pebe Romero, Jorge Noziglia Chavez, Luis Pardo Narvaes, entre otros). Pero, en todo este tiempo, el patrón de atención judicial condicionaba a que se atienda a discusión, por disposición del Poder Judicial en la Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ del 16 de marzo de 2020 (primera resolución que suspendió plazos procesales), sólo casos en los que el recurrente esté privado de su libertad en cumplimiento de la prisión preventiva. Pero no porque legalmente quienes no estaban privados de su libertad no tenían derecho a solicitarla, sino por una cuestión de prioridad ante el hacinamiento en los penales y como medida alterna ante la situación de crisis por el Covid19.

En ese sentido, con esa consigna, todos aquellos pedidos que requerían la cesación de la prisión preventiva de personas no detenidas fueron declarados improcedentes, por no estar dentro de la “atención de casos urgentes”, referido sólo aquellos que se encontraban presos, como ocurrió con el pedido presentado en abril de 2020, por el señor Lei Siucho ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (Expediente 46-2017) en el caso Club de la Construcción, quién no estaba privado de la libertad y su pedido su rechazado en dos instancia por improcedente. Incluso, dejando a salvo que pueda presentarlo en otra oportunidad, cuando la prioridad alcance a todos los investigados sean en condición de no habidos o detenidos.

Sin embargo, tal limitación para recurrir y pedir atención a estos casos quedó relegada en junio de 2020, debido a que por la Resolución Administrativa N° 179-2020-CE-PJ del 30 de junio de 2020, en el Distrito Judicial de Lima quedó sin efectos las restricciones señaladas en la Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ y, consecuentemente, se activaron las atenciones de todos los casos, no solo restringido a “casos de atención urgente”. Entonces, quedó habilitado la atención a casos de personas no habidas que tenían una discusión que plantear sobre la necesidad de continuar con una orden de cumplimiento de prisión preventiva.

En esa situación, en junio de 2020, el equipo legal que manejó planteó un pedido de sustitución de la prisión preventiva por detención domiciliaria de uno de nuestros defendidos investigado por el Equipo Especial que no se había sometido a la ejecución de la medida de prisión preventiva dictada en octubre de 2018; el caso fue recibido por el Juzgado, admitido para el debate, sin ser declarado improcedente como en otros juzgados, ya que a dicha fecha tal impedimento no existía y, porque normativamente un Juez no estaba impedido de atender un pedido de esa índole aun cuando el investigado se encuentre “no habido”.

La discusión, entonces, fue si existía razonabilidad en la variación del peligro procesal (obstaculización o peligro de fuga) a raíz de la pandemia y si existía otra condición especial para justificar que la prisión preventiva no era necesaria, idónea o proporcional como, por ejemplo, que la persona se encuentre en el grupo de riesgos del covid19 establecidos en las Resoluciones Ministeriales del MINSA (Resoluciones Ministeriales Nº 239-2020-MINSA, Nº283-2020-MINSA, Nº 448-2020-MINSA, entre otras), sea por la edad o por enfermedades pre existentes, definidas como vulnerables ante la pandemia por el Ministerio de Salud.

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En nuestro caso, teníamos justificado el pedido por edad, por estar en el grupo de riesgo debido a sus enfermedades precedentes y solicitábamos detención domiciliaria como medida alternativa que permitía el control sobre la presencia de la investigada en el caso, pese a que a la fecha no se había sometido a la prisión preventiva. La discusión, sin embargo, fue arrastrada por la Fiscalía a que no existían garantías de mitigar el peligro de fuga, porque no se había sometido a la justicia y entregado a cumplir su prisión preventiva. Nuestra respuesta fue que dicha apreciación es subjetiva, no entregarse a una medida que se considera injustificada no debería ser considerada como desacato a la autoridad o por sí mismo justificación de peligro, sino como resguardo de su derecho a la libertad.

La decisión en primera instancia fue “esperada”, ya que fue rechazado precisamente, porque para el Juez, a pesar de la edad y sus condiciones de salud, la existencia de la pandemia en pleno pico de gravedad en junio y julio de 2020, el riesgo de fuga no había disminuido por no entregarse a la justicia. El mensaje fue relativamente el siguiente “si quieres variar tu condición de una medida quizá no necesaria, idónea ni proporcional, en este momento por la existencia de la pandemia, primero entrégate a la justicia, padece el tiempo de detención y luego veremos”. Puede que dicho entendimiento suene muy denigrante para los actores de la justicia, pero es casi una realidad que así se entiende, aunque no quieran asumirlo. En todo caso es sólo una apreciación igualmente subjetiva de mi parte, pero que quizá deberíamos reflexionar más sobre esto, teniendo en cuenta que en nuestra administración de justicia no existe la compensación por tiempo de prisión asumido, pese a no haber sido debidamente justificado o pese a haber sido dictada de manera arbitraria.

A pesar de la decisión de primera instancia, la atención de nuestros argumentos fue distinto en Sala Superior, puesto que en dicha instancia (aunque con voto en mayoría) sí entendieron que si bien el peligro procesal podría subsistir aún por estar “no habida” había que ponderar y poner en la balanza el derecho a la salud y las condiciones especiales del recurrente; además fijando que ante una persona no controlada por el Ministerio Público una medida como al arresto domiciliario podía, por el contrario, sí garantizar el control sobre la libertad de dicha persona y, principalmente, su presencia en el caso y ante las autoridades fiscales y judiciales, haciéndose efectivo ese control mediante la detención domiciliaria. En efecto, la prisión fue variada por detención domiciliaria y, en consecuencia, declararon, en mayoría, fundado el pedido.  

No narraría todo este caso, sino porque la Corte Suprema recientemente ha expedido la Casación N° 565-2020/NACIONAL del 14 de junio de 2021 en la que nos ha señalado que incluso la restricción que existía en mayo de 2021 de sólo “atender casos urgentes” de personas detenidas, conforme la Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ ,no fue correcta, porque ello también abarcaba a aquellas personas no privadas de la libertad o que se encuentren “no habidas” ante la medida de prisión preventiva impuesta.  El recurrente en casación en efecto solicitada que no se haga una interpretación restrictiva del término “atención a casos urgentes”, tratándose de peticiones que afectan la libertad.

En ese sentido, la Sala Penal Permanente (ponente César San Martín Castro) entendió que se había efectuado una interpretación incorrecta de dicha frase, más aún cuando la libertad de una persona, aun cuando no se haya puesto a disposición de la justicia, se encuentra en potencial riesgo ante una medida de prisión dictada encontrándose requisitoriado. Por tanto, la frase: “atención de casos urgente” no era un requisito de procedibilidad y no se puede dejar de evaluar de fondo un pedido de cesación en tiempos de Covid19 por el sólo hecho de estar “no habido”. En consecuencia, declaró nula las resoluciones que señalaron el pedido como improcedente y solicitó que se emita un nuevo pronunciamiento de fondo.

Aunque en el caso, materia de casación, la Sala Penal Permanente no actuó como instancia, sino que ordenó emitan nuevo pronunciamiento con evaluación de fondo, entiendo que si el caso es discutido a la fecha (junio de 2021) debe considerar todas las reglas sobre estado de vulnerabilidad de la persona, pertenencia al grupo de riesgo delimitado por el MINSA (teniendo en cuenta que las enfermedades que abarca han ido variando y aumentando desde el inicio de la pandemia en marzo de 2020), edad de 60 a más (existe ya una decisión que admite que no sólo sea mayor de 65 años), enfermedades precedentes en su estado actual de gravedad o no, pero además y, principalmente, el proceso de vacunación que está en curso para ver que tanto varía las condiciones del investigado en referencia a su derecho a la salud; por esas consideraciones una evaluación de cesación y/o sustitución requiere ver condiciones actuales y como se puede mitigar el riesgo procesal, sea de obstaculización o fuga con una medida distinta como la detención domiciliaria.

En consecuencia, asumo que la Corte Suprema ha tomado una decisión importante al expedir la Casación N° 565-2020/NACIONAL puesto que ha zanjado tres cuestiones: (i) los ceses o pedidos de sustitución pueden ser presentados y deben ser atendidos en sus razones de fondo, aunque la persona recurrente no se haya sometido a la prisión preventiva que ha sido dictada en su contra; (ii) ninguna norma administrativa puede restringir la atención de casos cuando existe un pedido sobre el derecho a la libertad de la persona y (iii) deben ser evaluados según la condiciones actuales que justifiquen si se ha disminuido el peligro procesal en tiempos de emergencia sanitaria en bajo cualquier evidencia que justifique la variabilidad de la prisión preventiva por una medida menos grave como la detención domiciliaria.

R. Luis Castillo Berrocal. Abogado por la UNFV. Litigante en materia penal fundador de Castillo & Asociados. Maestría en Ciencias Penales por la USMP, cursando maestría en Argumentación Jurídica en la Universidad de León – España y en Cumplimiento Normativo en la Universidad Castilla La Mancha – España.