El artículo 25 de la Constitución Política establece que los trabajadores tienen derecho a descanso anual remunerado, y que tanto el disfrute como la compensación del mismo se regulan por ley o por convenio.

En ese sentido, en el Decreto Legislativo N° 713 se encuentran establecidas las normas para el tratamiento del descanso vacacional de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. En el referido texto se establece que el trabajador tiene derecho a treinta (30) días calendario por cada año completo de servicios. Asimismo, se establece que el trabajador debe gozar de dichas vacaciones dentro del año siguiente de adquirido el derecho.

Así, conforme lo indica el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 713, en caso de que el trabajador no goce de dicho descanso vacacional, este tendrá derecho a percibir lo siguiente: a) Una remuneración por el trabajo realizado; b) una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Precisándose además que esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo.

A continuación, exponemos una selección de jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de la República sobre el tema.

 

Ante el no goce oportuno del descanso vacacional procede dar el descanso y la indemnización

En la Cas. Lab.  N° 2049-2009-Lima se ha señalado que interpretando en contrario sensu lo dispuesto en el artículo 23 del D. Leg. N° 713, obliga al empleador a conceder al trabajador su descanso anual remunerado dentro del año siguiente a aquel en que adquiere el derecho a su goce sancionando tal incumplimiento además con el pago de una indemnización equivalente a remuneración por no haber disfrutado del descanso.

Es decir, aun cuando el empleador en forma posterior a dicho periodo otorgue en forma tardía el descanso vacacional ganado por el trabajador, esto no libera del pago de la indemnización reconocida, pues por su naturaleza constituye un modo de reparar la falta de descanso oportuno del trabajador luego de dos años de servicios ininterrumpidos; por lo que, habiéndose determinado en la instancia de mérito que el demandante hizo uso físico de vacaciones en forma extemporánea, le corresponde el pago de la indemnización aludida.

 

Al gerente técnico no le corresponde indemnización vacacional

Mediante Exp. N° 4452-2001-B. E. (A y S), se determinó que habiendo desempeñado el demandante el cargo de Gerente Técnico no le resulta aplicable el inciso c) del artículo 23° del Decreto Legislativo N° 713, pues, se encuentra comprendido dentro de lo dispuesto por el artículo 24° del Decreto Supremo N° 012-92-TR.

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En caso de vacaciones no gozadas, la carga de la prueba recae en el empleador

 La Casación Nº 113-98-Loreto concluyó que:

• Corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo, lo que implica un reconocimiento del legislador respecto a la insuficiencia probatoria del trabajador, lo cual se busca superar mediante la inversión de la carga de la prueba.
• En consecuencia, al no haberse acreditado mediante el libro de planillas el pago de los mencionados conceptos (CTS, gratificaciones y vacaciones), y no haberlo probado el demandado, por ser su obligación, conforme emerge de la correcta interpretación de la norma, corresponde amparar los conceptos demandados.

 

El gerente general está excluido de la indemnización vacacional

Respecto a la exclusión de la indemnización vacacional, en la Cas. Nº 392-2004-Junín se precisó que “los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el derecho, percibirán, entre otros, la indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso; empero esta indemnización no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del derecho de descanso vacacional; pues bien si el actor no hizo efectivo este derecho debe tenerse presente que el demandante, al haber ostentado el cargo de Gerente General de la emplazada (ejercitando obviamente tales funciones), está considerado dentro de los trabajadores excluidos al cobro de la indemnización reclamada, por mandato expreso del literal c) del artículo veintitrés del Decreto Legislativo número setecientos trece; por lo tanto esta Sala declara fundado el recurso y nula la sentencia en el extremo que declara fundada la demanda por indemnización por vacaciones no gozadas”.

Pago de indemnización vacacional procede aun cuando haya acuerdo de postergación

En la Cas. Lab. Nº 2170-2003 Lima se señaló que:

• El D. Leg N° 713 sanciona el incumplimiento del empleador de no conceder el descanso físico vacacional a su servidor en la oportunidad señalada por la ley; que siguiendo esta línea de pensamiento, el empleador no se liberará del pago de la indemnización antes señalada, cuando éste otorgue el descanso físico a su trabajador fuera del plazo previsto por ley. Que la esencia del pago indemnizatorio es precisamente reparar en algo el agotamiento de su trabajador de no gozar de su descanso reparador después de dos años de labor continua.
• Procede la indemnización por el no goce oportuno del descanso vacacional, incluso cuando las partes de mutuo acuerdo hayan convenido en postergarla, con excepción de lo establecido en el artículo 18 del D. Leg. N° 713, es decir, cuando las partes acuerden en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo, el trabajador disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales.

Razón de ser del no otorgamiento de la indemnización vacacional a los directivos de la empresa

La Cas. Nº 965-2001 – Lima señaló que “el artículo 24 del D.S. Nº 012-92-TR tiene como fin impedir que el personal directivo de una empresa, por el cargo desempeñado, se beneficie económicamente de ésta, cobrando la indemnización vacacional por falta de descanso físico, ya que al tener la facultad de decidir si hace uso o no de dicho descanso puede optar por el pago de tal indemnización, es por ello que si los gerentes de una empresa o sus representantes no hacen uso de este derecho no pueden recibir el pago de dicha indemnización”.

 

Forma de cálculo de los intereses en caso de vacaciones no gozadas

El acuerdo N° 03 del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral – 1999 señaló que los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones se dan:

• Cuando el vínculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneración vacacional adeudada generará intereses, a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento, sólo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace. efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses.
• Si se ha producido el cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de éste más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente del mismo, y hasta el día de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho Incumplimiento.

Distinción entre gerentes y representantes de la empresa que no tienen derecho a la indemnización vacacional

Mediante Cas. Nº  2076-2005 – La Libertad la Corte Suprema señaló lo siguiente respecto a la distinción entre gerentes y representantes:

• El artículo 24 del Reglamento del D. Leg. N° 713 aprobado por D.S. N° 012-92-TR precisa que la indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo veintitrés del D. Leg. N° 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional.
• Así, los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional que contempla el literal c) del artículo 23 del D. Leg. N° 713, pues el artículo veinticuatro de su Reglamento excluye de sus alcances a esta clase de trabajadores que por las características de sus cargos y funciones son considerados como importantes o imprescindibles por la organización.
• Por tal razón la norma reglamentaria invocada excluye del goce de la indemnización por vacaciones no gozadas a: i) Los gerentes independientemente de su capacidad y voluntad decisoria sobre la oportunidad y la forma de su descanso anual remunerado; y ii) A los representantes de la empresa con capacidad de decidir la oportunidad, forma y modo de gozar de su descanso anual remunerado. En efecto el legislador al utilizar la proposición “o” que implica una disyuntiva, nos establece claramente estos dos supuestos diferenciados pues solo vincula la exigencia de poder decisorio al caso de los representantes, distinto fuera el caso si nos encontráramos frente a la posición “y” que al implicar conjunción determinaría que esta última exigencia objetiva se vincule tanto a los gerentes como a los representantes de la empresa.

 

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Necesidad de probanza de la decisión de no hacer uso del descanso vacacional para que no proceda la indemnización

Es necesario probar que el trabajador no desea hacer uso de sus vacaciones. Así, la Cas. N° 2306-2004- Lima aclaro que:

• La normativa niega el derecho a la indemnización vacacional, a los funcionarios de alto nivel con rango gerencial o que actúen en calidad de representantes del empleador que cuentan con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no, efectivo el goce del descanso vacacional, de tal manera que su voluntad es suficiente para que se posterguen o se acumulen descansos vacacionales; sin embargo, también es cierto por las características de sus cargos y funciones, estos trabajadores son considerados como importantes o imprescindibles por la organización, de modo tal que el empleador puede obligarlos expresa o tácitamente a no hacer uso del descanso vacacional, pues su ausencia podría generar problemas de carácter organizativo, por ello, el mismo artículo veinticuatro del Reglamento del Decreto Legislativo número setecientos trece, exige que para no otorgar la indemnización vacacional se demuestre que el propio gerente o representante decidió no hacer uso de su descanso vacacional.
• Que esta exigencia resulta proporcional al derecho fundamental al descanso anual remunerado que reconoce la Constitución, habida cuenta que esta no excluye de su goce a ningún trabajador, antes bien, en sus términos reconoce que tal derecho corresponde a todo trabajador por esa sola condición, aunque supeditado al cumplimiento de los requisitos y presupuestos que son regulados por intermediación de la fuente legal, por ello, si el pago de la indemnización vacacional ha sido concebida como una sanción al empleador ante el incumplimiento de su obligación de otorgar el descanso anual remunerado dentro de un periodo de tiempo determinado, debe, en armonía con el contenido de tal derecho, entenderse que se requeriría de una condición objetiva razonable que justifique que no se reconozca a un trabajador tal derecho, la cual solo podría verse circunscrita a su propia capacidad para decidir la oportunidad en que debe ejercer el disfrute de su derecho a las vacaciones por su especial condición dentro de la estructura organizativa de su centro de labores.
• Bajo este marco no podría entenderse entonces que el artículo 24 del Reglamento del D. Leg. N° 713, excluye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1.- A los gerentes por su sola condición de tal; y 2.- A los representantes del empleador que decidieron no uso de su descanso vacacional; sino que esta norma debe interpretarse reconociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantes que en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a subordinación jerárquica.

 

Exclusión de la indemnización vacacional no opera cuando no se demuestra que el trabajador no decidió gozar de las vacaciones

En la Cas. Nº  2943-2015 – Lima se determinó que “de acuerdo al artículo 24° del Decreto Supremo N° 012-92-TR, la indemnización por falta de descanso vacacional establecido en el inciso c) del artículo 23° del Decreto Legislativo N° 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional; sin embargo, esta exclusión no opera cuando este demostrado que no haya sido el propio actor quien decidió no hacer uso del período vacacional”.

Corresponde al empleador demostrar que el trabajador gozó del descanso físico

La Cas. N° 8363-2017-Lima precisó que “cuando se invoca el incumplimiento del empleador de otorgar descanso vacacional al trabajador, corresponde al empleador demostrar que cumplió con las obligaciones contenidas en el D. Leg. N° 713 y que el trabajador gozó efectivamente de sus vacaciones pudiendo demostrar con las planillas de pago, boletas de pago u otro medio idóneo a tal fi n; pretender que el trabajador acredite que no gozó de vacaciones, sería imponerle una prueba negativa o prueba diabólica que no está permitido en nuestro sistema jurídico en general”.

Remuneración computable para el cálculo de la indemnización vacacional

Asimismo, en la Cas. Lab. N° 8510-2015 – Callao se determinó que cuando los trabajadores no gocen del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho; el artículo 23º ha sido expreso y claro, en señalar que percibirán, entre otros, de acuerdo a la cita textual, citada en el considerando quinto, la remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, la indemnización vacacional, es equivalente a una remuneración.

Asimismo, precisó la corte, indica que el cálculo deberá efectuarse con la remuneración que perciba el trabajador, en la oportunidad en que se efectúe el pago, es decir, no se toma en cuenta la remuneración histórica, sino última remuneración que percibe el trabajador, a la fecha del pago de las vacaciones.

A qué gerentes o representantes no les corresponde la indemnización vacacional

Por otro lado, en la Cas. Lab. N° 4371- 2014 -Lima se determinó:

• Los gerentes o representantes de la empresa, a los que no les corresponde percibir la indemnización prevista en el inciso c) del artículo 23º del D. Leg. Nº 713, son aquellos que tienen la condición de personal de dirección, es decir, aquellos que conforme el artículo 43º del D.S. Nº 003-97-TR, ejercen la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituyen, o que comparten con aquél funciones de administración y control, o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Se justifica esta exclusión porque dado el nivel jerárquico del personal de dirección, el mismo está en la posibilidad de decidir de forma voluntaria el hacer o no uso de su descanso vacacional en el periodo que le corresponda.

Para la indemnización vacacional, los gerentes deben probar que no tenían decisión para el goce del descanso

Por último, mediante la Cas. Lab. N° 6462-2017-Lima la Corte Suprema se refirió a la situación de las vacaciones en el caso de los gerentes y señaló lo siguiente:

• En el decurso del proceso no se ha demostrado que el trabajador –dado el rango de trabajador de dirección que ostentaba no tenía la potestad de decidir el uso de su derecho vacacional, esto es, de decidirlo por sí mismo; por el contrario, queda acreditado que el empleador ha demostrado que el trabajador demandante ha disfrutado el goce vacacional, correspondiendo amparar el agravio denunciado.
• En esa línea de razonamiento, debemos señalar que la norma en cuestión refiere que la indemnización por falta de descanso vacacional no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional; y, precisamente lo que ha señalado la recurrente y se ha acreditado en el proceso es que el actor sí ha tenido estos cargos.
• Así, la Corte Suprema ahora exige que sea el trabajador con cargo gerencial el que demuestre que no tiene libertad para disfrutar su descanso vacacional, bastando que la empresa acredite que el trabajador tenía dicho cargo gerencial para que no corresponda el reclamo de pago de indemnización vacacional por no gozar del descanso de manera oportuna.