La Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social Permanente declaró fundada una demanda de acción popular interpuesta por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (Aidesep).

Así, en la Sentencia A. P. Nº 29126-2018-Lima, la Corte estableció que el ejercicio del derecho a la consulta previa procederá sobre materias relativas a la construcción de infraestructura necesaria para la provisión de servicios públicos, como en las materias de salud y educación.

Efecto retroactivo

Mediante este fallo, la Corte expulsa del ordenamiento jurídico la Decimoquinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo N° 001-2012-MC –Reglamento de la Ley N° 29785 (Ley del Derecho a la Consulta Previa)– y la Resolución Viceministerial N° 013-2016-VMI-MC, declarando la nulidad con efecto retroactivo de estas disposiciones.

Las referidas disposiciones permitían que las medidas vinculadas con servicios públicos se exceptúen del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas.

En ese sentido, lo establecido por el fallo, que vincula a todos los poderes públicos, no solo se aplicará a los casos futuros, sino que también podrá aplicarse con efecto retroactivo a los casos en que se haya omitido o negado el derecho a la consulta previa.

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¿Qué argumentó Aidesep?

Aidesep argumentó en su demanda de acción popular que la Decimoquinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley N° 29785 y la Resolución Viceministerial N° 013-2016-VMI-MC contravienen el artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los artículos 2, 3, 5 y 9 de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a Pueblos Indígenas u Originarios, que prevén la consulta previa de toda medida administrativa o legislativa que afecte derechos colectivos de los pueblos indígenas, incluyendo las que aprueben ejecución de proyectos de servicios públicos.

A juicio de Aidesep, ambas disposiciones desnaturalizan la figura del derecho a la consulta previa, creando supuestos de exoneración no previstos por normas de mayor jerarquía para ninguna medida que afecte a los pueblos indígenas del Perú.

¿Cómo fue el proceso?

La sentencia de primera instancia declaró infundada la demanda; frente a ello, la demandante interpone recurso de apelación.

Al tomar conocimiento del caso, la Corte Suprema advierte que las normas denunciadas prescinden de todo acto de consulta previa a los pueblos, a pesar de que autorizan la ejecución de medidas.

En ese sentido, considera que, sin la realización de las etapas de la consulta previa, convocatoria, información y diálogo; no resulta posible viabilizar un acuerdo constitucional y convencionalmente válido.

Asimismo, señala que, si corresponde efectuar la consulta previa con sus formalidades y garantías vinculantes, no es viable sustituirla con “coordinaciones”, por el hecho de que las medidas que se adopten estén orientadas a beneficiar a las poblaciones. Se trata de una apreciación subjetiva que vulnera el derecho a la identidad cultural, de tomar sus propias decisiones, evaluar y decidir qué es lo que le conviene o no.

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¿Qué decidió la Corte Suprema?

La Corte concluye que las normas denunciadas vulneran el derecho fundamental a la consulta previa, reconocido en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, el cual que prevé la obligación de los Estados de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados e instituciones representativas, cuando se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente, con libre participación.

Asimismo, dispone que las disposiciones infra legales materia de la demanda, vulneran las normas legales de los artículos 2, 3, 4 5 y 9 de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a Pueblos Indígenas u Originarios. Estas normas, en suma, regulan la obligación convencional de consultarles en forma previa sobre las medidas administrativas y legislativas que afecten directamente sus derechos colectivos, existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo, así como sobre los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente sus derechos.

Estándares internacionales sobre el derecho a la consulta previa

La Corte Suprema indica que la consulta previa debe ser oportuna, accesible, libre e informada. Esta tiene el fin de lograr un acuerdo o consentimiento mediante un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos

En ese contexto, reconoce 14 estándares internacionales para la consulta previa fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

Entre ellos, la garantía de la participación de los pueblos indígenas en todas las fases de planeación e implementación de un proyecto o medida que pueda afectar su territorio desde las primeras etapas de la planificación del proyecto o medida propuesta. Asimismo, la oportunidad de que cada uno de los miembros de los pueblos indígenas y tribales participen tanto individual como colectivamente. Además, la consulta debe ser previa a la adopción de la decisión o implementación de la medida desde las primeras etapas.