El proceso judicial, a diferencia del procedimiento administrativo disciplinario, tiene como característica fundamental ser una secuencia de actos que tiene por fin decidir una controversia entre partes (litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (juez), con fuerza de verdad legal (autoridad de cosa juzgada). El acto final del proceso es un acto judicial, es decir, una decisión proveniente de una autoridad imparcial e independiente, “desinteresada”[1], respecto del proceso.

Siendo en el proceso judicial donde se hará la determinación definitiva y correctora del derecho y la justicia en un caso concreto, controlando, y eventualmente, prescindiendo de la actuación y las conclusiones de los órganos legislativos y administrativos; por esta razón, no solo es una diferencia terminológica entre los actos de la administración y el conjunto de actos judiciales, es preferible mantener la designación de proceso estrictamente para el proceso judicial, lo que no significa la no aplicación al procedimiento administrativo disciplinario de los principios fundamentales de todo debido proceso jurídico.

En el proceso es de destacar que, de la serie continuada de actos, la finalidad que lo constituye es dictar solo un determinado acto: el jurisdiccional, administrándose justicia a nombre de la Nación.

No podemos llamar proceso al procedimiento administrativo, en este caso disciplinario, porque podría entenderse “proceso” como “juicio”; porque proceso es más que oír al interesado, es también que haya un juzgador imparcial e independiente, cualidades o características que no se cumplen plenamente en un procedimiento disciplinario.

El procedimiento disciplinario es una secuencia de actos destinados a llegar al dictado de un acto administrativo —pues acto administrativo, a su vez, es una declaración efectuada en ejercicio de la función administrativa—[2]. Es decir, a) Los órganos administrativos no realizan sino función administrativa, siendo impropio y antijurídico pretender reconocerles función jurisdiccional o legislativa; por lo tanto, todos los procedimientos de los órganos administrativos constituyen “procedimientos administrativos;”[3].

El procedimiento administrativo disciplinario no es “jurisdiccional”, así sea de aplicación al mismo determinadas garantías fundamentales, como el debido proceso y el derecho de defensa; no se le puede atribuir una naturaleza jurisdiccional, que sin base legal se ha invocado en la administración, con la única finalidad de sustentar facultades especiales o implícitas de la administración, o para un pretendido rigorismo impropio como jurisdicción al procedimiento, desconociendo la subordinación jerárquica administrativa.

Redunda fundamentalmente la no naturaleza jurisdiccional del procedimiento administrativo disciplinario porque los actos que tiene por finalidad dictar no tienen el régimen jurídico propio de los actos de tal función; es decir, que los actos resultantes de un procedimiento administrativo son simples actos administrativos que se rigen íntegramente por el derecho administrativo[4].

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“Es necesario, siquiera sea breve y concisamente, diferenciar dos conceptos que impropiamente suelen emplearse de forma indiferenciada: proceso y procedimiento. Por proceso se entiende un conjunto de actos sucesivos debidamente coordinados cuya finalidad es la de producir un acto definitivo, un acto jurisdiccional. Es un concepto teleológico. Por procedimiento se entiende la simple concatenación de una serie o sucesión de actos debidamente coordinados prescindiendo de la finalidad. Es un concepto formal (GORDILLO). Igualmente se entiende o considera que «el proceso alude esencialmente a la sucesión de actos que se realizan por ante el órgano jurisdiccional», y por procedimiento «los actos sucesivos y correlacionados entre sí, a través de los cuales se obtiene un pronunciamiento de un organismo público de otra naturaleza» (RONDO DE SANSO)”.[5].

Expuesta la diferencia, en la aplicación del procedimiento administrativo disciplinario, en el marco de la Ley Nº 30057 – Ley del servicio civil, se presentaron controversias entre las entidades y las personas a su servicio al interior del sistema administrativo de Gestión de Recursos Humanos, con respecto al régimen disciplinario, en donde se presentaron casos que, durante el trámite del procedimiento disciplinario, los órganos instructores declaraban la nulidad de oficio de sus propios actos al advertir vicios en éstos, argumentando, en algunos casos, que el acto de inicio del procedimiento es un acto de administración interna, y en otros, que las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario no están sometidas a subordinación jerárquica, siendo necesaria la adopción del Acuerdo Plenario – RESOLUCIÓN DE SALA PLENA Nº 002-2019-SERVIR/TSC[6]-, con la finalidad de incorporar, con la debida amplitud, los fundamentos jurídicos necesarios para establecer un conjunto de directrices resolutivas, cuya observancia y aplicación resulte obligatoria a las entidades administrativas, como se señala en el mismo.

Del indicado acuerdo, se pronuncia con respecto a la nulidad de oficio, que implica dejar sin efecto un acto administrativo, en salvaguarda del interés público, cuando se ha constatado que adolece de graves vicios por ser contrario al ordenamiento jurídico. A este poder jurídico, por el cual la Administración Pública puede eliminar sus actos viciados en la vía administrativa aun invocando sus propias deficiencias, se le denomina potestad de invalidación[7], y está orientado al control de las actuaciones de la Administración en beneficio del interés colectivo.

Se deduce que, bajo el argumento que las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario no están sometidas a subordinación jerárquica, el inferior asumía competencias del superior; el órgano instructor dictaba nulidades constituyendo este acto administrativo en inválido.

En el considerando 24 de este Acuerdo Plenario, que se transcribe a la letra:

“Esta ley estableció qué autoridades están a cargo de tramitar los procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles, tanto en primera como en segunda instancia administrativa. La regla general es que el jefe inmediato del presunto infractor, el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y el titular de la entidad sean las autoridades a cargo de la primera instancia (fase instructiva y sancionadora), y su actuación como órganos instructores o sancionadores sea determinada según la sanción que fuera a imponerse. La segunda instancia quedó a cargo del jefe de recursos humanos o quien haga sus veces cuando se apele una sanción de amonestación escrita, y del Tribunal del Servicio Civil en casos de suspensión o destitución”.

Esto es, como se podrá determinar que, no obstante, esta jerarquía para el procedimiento administrativo disciplinario de primera y segunda instancia, en el mismo acuerdo se cita en el considerando 27 “Sobre el particular, la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en el Informe Técnico Nº 1947-2016-SERVIR/GPGSC, ha precisado que:

“El principio de jerarquía implica que la Administración Pública está sujeta a una organización y régimen jerarquizado. De ahí se deriva que los órganos, organismos y entidades públicas se encuentran sujetos a las disposiciones, instrucciones y orientaciones que imparte la autoridad superior, lo que no supone una afectación de la autonomía de la cual gozan. Si el superior jerárquico puede ordenar la actuación de sus subordinados, entonces también tiene atribuida la competencia para adoptar las medidas necesarias para el deslinde de responsabilidad en caso de cometerse una infracción por parte de éstos”.

Para agregar, en el artículo 28 se señala que:

 “Por lo que puede inferirse que, si bien las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario gozan de autonomía para desempeñar cabalmente sus funciones, ello no implica de forma alguna que se sustraigan de la estructura jerárquica de sus entidades y, por tanto, no se encuentren subordinadas a sus superiores inmediatos, de tenerlos. Así, de una interpretación sistemática de las normas antes señaladas, se desprende que las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario sí están sujetas a subordinación jerárquica, la misma que se fija bajo el criterio de la línea jerárquica establecida en los instrumentos de gestión de cada entidad (por ejemplo, el Reglamento de Organización y Funciones, el Manual de Organización y Funciones, entre otros)”.

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Bajo este contexto, siguiendo lo determinado en el INFORME TÉCNICO N° 1095-2017-SERVIR/GPGSC de 25 de setiembre de 2017, de presentarse indicios evidentes o hechos flagrantes que no hubieran sido advertidos por la secretaría técnica –órgano instructor-, el superior jerárquico en virtud de la dependencia bajo la cual se encuentra, podría disponer una nueva evaluación de los hechos y circunstancias que motivaron una denuncia, efectivamente, por cuanto la conclusión en el supuesto negado de constituir cosa decidida –siguiendo a Daños Ordoñez solo son actos instrumentales para el dictado de otro acto administrativo final, al que preparan y hacen posible-; citando a Juan Carlos MORÓN URBINA, que «( … ) en sede administrativa se dice que un acto ha adquirido firmeza cuando contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno, ni tampoco procede la interposición de una demanda contenciosa administrativa. Pero a diferencia de la autoridad de cosa juzgada que es inimpugnable e inmodificable, los actos administrativos aun cuando sean firmes siempre podrán ser modificados o revocados en sede Administrativa.»[8]

De esta forma, agrega Juan Carlos MORÓN URBINA, es tan cierto que la cosa decidida no es inmutable ni inimpugnable que la propia LPAG prevé mecanismos para alterar la firmeza de los actos administrativos. Dichos mecanismos son: (i) la nulidad de oficio; (ii) la revocación; y, (iii) el ejercicio del derecho constitucional de petición[9].

En la aplicación de la Ley N° 29131 Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, se encuentra mejor estructurado, por cuanto también en el artículo 30 se regula que los órganos disciplinarios gozan de independencia para llevar a cabo sus funciones dentro de sus facultades y limitaciones enmarcadas en el principio del debido proceso, habiéndose precisado la subordinación jerárquica en la Directiva General N° 07-2018-MINDEF/SG-IG/K.2 “Sistema de Inspectoría del Sector Defensa”[10], donde se establece entre otros, que  el Sistema de Inspectoría del Sector Defensa, es el conjunto de órganos de inspectoría integrados funcional y jerárquicamente, normados por lineamientos, directivas y procedimientos estructurados y ejerce autoridad funcional sobre los integrantes del sistema, así como que las Inspectorías de los Institutos Armados que son de nivel 2 mantienen dependencia funcional con la Inspectoría del MINDEF y dependencia administrativa con la Institución a la que pertenecen, lo que se replica con las inspectorías de 3 y 4 nivel.

Tan es así, que sin afectar la autonomía se ha regulado en el párrafo 6.2.5 que en determinados casos, la Inspectoría General del MINDEF podrá tomar conocimiento del Acta y/o Informe Final de las Investigaciones realizadas por los Órganos y Organismos del Sector, antes de su aprobación por la autoridad competente, conforme a las normas pertinentes sobre la materia, en donde sería de aplicación que, el superior jerárquico en virtud de la dependencia bajo la cual se encuentra el órgano instructor –Inspector de Unidad-, podría disponer una nueva evaluación de los hechos y circunstancias que motivaron la investigación, entendiendo -siguiendo a Daños Ordoñez-, que son actos instrumentales para el dictado de otro acto final, al que preparan y hacen posible, por cuanto –siguiendo a Morón Urbina-, estos actos contienen declaraciones de conocimientos o de juicios pero no actos definitivos menos cosa decidida como ya se expuso y no constituyen procesos al no tener jurisdicción sino atribuciones dentro de sus funciones con una competencia limitada a la administración/aplicación de un procedimiento disciplinario.

Fernando Rivera Baca. Licenciado en Derecho por la Universidad Central de Barcelona – Reino de España, 1993, Especialista en Derecho Aeronáutico y Espacial por el Instituto Universitario Aeronáutico – República Argentina, 2006.