Staff de Gestión Pública & Control

Armando San Román Alva

Alexandra Vivanco Valenzuela

Eduardo Vargas Guimet

I. Gestión de riesgos: una nueva alternativa

Ordinariamente, los riesgos han estado vinculados a los desastres naturales o a los provocados por el hombre, y se trata de un aspecto de la mayor trascendencia, pues tiene que existir una previsión para prepararnos y enfrentar amenazas recurrentes que afectan al país y sus regiones, y hacer que el impacto de estos eventos sea el menor posible. La regla en el ámbito de desastres es que siempre prevenir será menos costoso que la rehabilitación y la reconstrucción, principio que se aplica a la gestión de riesgos.

Sin embargo, la gestión de riesgos no solo está vinculada al ámbito de los desastres naturales. Existe en el ámbito empresarial –conocida como risk management– desde los años sesenta, y está pensada como un elemento relativo al manejo de incertidumbres que pueden acontecer por situaciones adversas o amenazas en un proceso o actividad, que requieren ser identificadas para mitigar sus impactos o eliminarlos mediante estrategias que sean tratadas por la propia empresa. En esta materia existe el ISO 31000 –creado en el 2009– sobre gestión de riesgos, que es una guía para las empresas y el Gobierno para analizar y evaluar sus riesgos.

La gestión de riesgos permite evaluar decisiones y verificar la pertinencia de medidas que se buscan tomar o evaluar ante situaciones que pueden presentarse si no se toman previsiones; el riesgo puede ser por hacer algo o frente a la inacción.

Un sistema de gestión de riesgos debe comenzar por identificarlos, para lo cual es necesario incorporar a los más altos directivos a fin de que el resto del personal pueda implicarse y precisarse los objetivos que se buscan y contar con un grupo responsable de llevar a cabo la tarea que debe ser delegada por la alta gerencia. La identificación de los riesgos responde a cuestionamientos como los siguientes: “a) ¿A qué área de la entidad afecta? b) ¿Cómo la afecta? c) ¿Qué efectos tiene sobre dicha área? d) ¿Qué efectos tiene sobre la organización en su conjunto? e) ¿Qué margen de maniobra otorga? f) ¿Qué tiempo de reacción permite a la dirección? g) ¿Qué grado de complejidad requiere sus soluciones? h) ¿Qué consecuencias implicará el no afrontarlo?”. Luego de la identificación viene el análisis de riesgos, en donde se efectúa una valoración para hacer una clasificación de los mismos. Esto sirve para preparar las respuestas que permitan tres posibilidades: (i) suprimir el riesgo; (ii) transferirlo; (iii) mitigarlo (reducir el impacto). Un último paso es el plan de tratamiento, que consiste en ver la ejecución de mejoras para el tratamiento del riesgo. Siempre es a corto plazo y con un gran proceso de supervisión o monitoreo.

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II. Enfoque de riesgos en las contrataciones del estado

En materia de contrataciones es preciso tener mecanismos que identifiquen los riesgos y que busquen mitigarlos. Muchas situaciones que amenazan la limpieza de las compras públicas son riesgos que pueden ser perfectamente mapeados, lo que revela la importancia de analizar las debilidades de nuestro modelo y enfocar las contrataciones a partir de sus riesgos, lo que permite enfatizar la prevención y mejoramiento de los procedimientos para evitar incurrir en responsabilidades y que se malgasten los recursos públicos. En concreto, para cuidar los recursos públicos y comprar mejor.

Un enfoque de riesgos en la contratación pública implica tener en cuenta situaciones que permiten al contratista responder frente a estos imponderables y que las obras, bienes o servicios no se detengan en su entrega. Permite también identificar situaciones lesivas que pueden ocurrir en las etapas del proceso de adquisición; la idea es que, desde la planificación hasta la terminación del contrato, puedan identificarse los riesgos que previsiblemente pueden existir y que afectan el proceso de adquisiciones. Es importante considerar que un enfoque de administración de riesgos en la contratación pública es una vía muy válida para enfrentar los desafíos que tenemos hoy, para la mejora de las contrataciones.

En nuestro país con la reforma del Decreto Legislativo N° 1341 de enero de 2017, se incorpora el enfoque de administración de riesgos, en el artículo 32 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, pero solo para los contratos de obra. Aunque los riesgos en la contratación estatal no solo están en la obra pública, por ahora tenemos solo este enfoque, aunque existen algunos otros elementos en temas de disputas y régimen sancionatorio; estamos seguros que pronto se avanzará hacia otro tipo de riesgos en la contratación para enfocar mejor todos los riesgos posibles. El artículo 32.2 de la Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante, LCE), señala que en los contratos de obra se deben identificar los riesgos previsibles de ocurrir durante su ejecución conforme al análisis realizado en la planificación. Dicho análisis forma parte del expediente técnico.

El propio contrato de obra debe incluir cláusulas que identifiquen los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución, siendo obligación del supervisor “(…) la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra” (artículo 187.1 del RLCE). Además, si existen modificaciones de plazo es necesario que se detallen los riesgos que dieron lugar a la ampliación de dichos plazos (artículo 199.5 del RLCE). Si la obra es llave en mano se debe incluir la propuesta la asignación de riesgos por parte del contratista (artículo 213del RLCE). La normativa nacional incorpora, además, algunos elementos de riesgos en materia de controversias y el régimen sancionatorio.

En el ámbito de controversias, el RLCE señala que la conciliación puede ser una alternativa posible considerando criterios como costo beneficio del proceso arbitral, la posibilidad de éxito y considerando “(…) los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio” (artículo 224 del RLCE).  A su vez, en el aspecto disciplinario el RLCE señala, siguiendo el artículo 50.10 de la LCE, que en cuanto a la gradación del régimen sancionatorio puede existir un modelo “para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de su comisión”, lo que constituye elementos importantes para gestionar los riesgos provenientes de actos de corrupción.

La Directiva N° 012-2017-OSCE/CD normó la Gestión de Riesgos en la Planificación de la Ejecución de Obras^[1]. Mediante esta Directiva se regula la obligación de identificar los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución de una obra, considerando sus características particulares y las condiciones del lugar de su ejecución, los cuales deben integrarse en unos formatos aprobados.

También esta Directiva identifica algunos de los riesgos posibles en materia de contratos de obra pública, estableciendo que, además, deben analizarse cualitativamente los riesgos identificados para valorar su probabilidad de ocurrencia e impacto en la ejecución de la obra, así como planificar la respuesta para evitar, mitigar, transferir o aceptar todos los riesgos identificados.

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III. Comentarios finales

El OSCE ha creado la Dirección de Gestión de Riesgos que, conforme al artículo 74 del Reglamento de Organización y Funciones aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF, va más allá de un enfoque de riesgos solo para obras, estipulando que dicha dirección está a cargo de una función supervisora del OSCE respecto a la actuación de las entidades contratantes a nivel nacional a partir de la identificación de riesgos que afecten la planificación de contrataciones, la satisfacción de necesidades, la competencia, así como riesgos relacionados con el inadecuado uso de contrataciones directas y supuestos de exclusión de la normativa. Estas funciones aún tienen efectos muy limitados.

La línea de un modelo basado en atajar riesgos en el Perú debe tener un enfoque más integral, pues los riesgos no solo están en el ámbito de la obra pública, sino también en bienes y servicios. Así lo establece un estudio sobre contratación pública de la OCDE, que precisa además que los riesgos se encuentran en los “actos preparatorios”; riesgos en la fase del “proceso de selección”; y, finalmente, riesgos en la fase de “ejecución contractual” (OCDE, 2017, p. 50).

De hecho, esta es la recomendación XI de la OCDE que establece que los países adherentes deben efectuar estrategias de gestión de riesgos “(…) para la definición, detección y atenuación de estos a lo largo del ciclo de la contratación pública” (OCDE, p.12), para lo cual deberán contar con herramientas que identifiquen y evalúen los riesgos para enfrentar estas amenazas para la contratación pública. Además, la OCDE considera en la estrategia que es preciso dar a conocer los riesgos mediante sistemas de alerta o a través de programas de fomento de denuncias que permitan atenuar sus resultados negativos.

Referencias

Directiva N° 012-2017-OSCE/CD, Gestión de Riesgos en la planificación de la ejecución de obras.

OCDE. (11 de octubre de 2017). La contratación pública en el Perú. Reforzando capacidad y coordinación. Recuperado de https://www.oecd.org/gov/la-contratacion-publica-en-el-peru-9789264281356-es.htm

OCDE. (s.f.). Recomendación del Consejo sobre Contratación Pública. Recuperado de https://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf

OSCE. (s.f.). Estudios sobre la contratación pública. Recuperado de https://portal.osce.gob.pe/osce/content/estudios-sobre-contratacion-publica

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF.

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