He de comenzar notando que el TC, aunque apagó los micros y las cámaras en la sesión del 17, difundió su decisión a favor de la restitución del indulto por mayoría el mismo día, pero sin tener el contenido de la ponencia que había producido la votación.

El resultado ha sido que contra los cálculos de César Nakasaki ya estamos 23 y Fujimori no ha podido ser excarcelado.

Puedo equivocarme, por supuesto. Pero creo que la demora podría tener que ver con ciertos problemas que, si se confirman, no pueden ser resueltos por la minoría del TC que respaldó la demanda:

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1. El primer punto proviene de una regla inquebrantable en derecho. Una sentencia solo puede fallar sobre lo que pida una demanda. Fallar por fuera de lo que la demanda contiene se denomina, en el lenguaje usual de los procesos judiciales, “fallar en ultra pettita” y el exceso provoca la nulidad de lo que contiene la decisión.

Bien, ocurre que la demanda, que puede encontrarse en https://cdn.gacetajuridica.com.pe/laley/EXPEDIENTE%20N%C2%BA-1408-2020-0_LALEY.pdf, estaba dirigida contramuchas autoridades, entre ellas el juez Nuñez Julca, que en primera instancia decidió no ejecutar el indulto, pero no contra la Sala Suprema que, vía apelación, confirmo la medida. Entonces el TC puede pretender anular la decisión de primera instancia, pero no la de segunda instancia.

Desde lejos puede parecer que si se anula la primera decisión de un proceso se anula todo lo demás. Pero esto no es así. No desde el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, en el que la Corte IDH anuló las decisiones de justicia militar, pero no dispuso la mecánica liberación de los condenados. Hace más de 20 años que en el derecho procesal las anulaciones no producen efectos mecánicos del tipo de un castillo de naipes.

Si el TC decide limitarse a resolver lo que contiene la demanda entonces podrá anular el fallo de primera instancia, y podrá, forzando las cosas, reemplazarlo, pero al haber un fallo más que se pronunció por la no aplicación del indulto, el Tribunal tendrá que tolerar que el juez de primera instancia notifique su fallo a las partes, que además no concurrieron a la audiencia ante el TC y tendrá que tolerar que lo apelen ante una Sala, porque las competencias de la Sala que confirmo la no ejecución del indulto han quedado intactas. Es la Sala la que debe resolver qué hacer con una sentencia del TC que, en el peor de los casos podría hasta reemplazar un fallo de primera instancia sujeto a recursos, no más.

2. Primer error de esta demanda: No atacó todas las resoluciones que declararon que el indulto no era ejecutable. El TC solo puede anular la primera de dos.

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3. El segundo aspecto que debe tener muy incómodo al TC es que en la demanda el actor pide que se libere a Alberto Fujimori para que no sea expuesta a la contaminación ambiental y al coronavirus. A su estilo, particular, por cierto, la demanda tiene por verdadero objeto que Fujimori sea incluido en las medidas de protección excepcional que se aprobaron con ocasión de la primera pandemia, cuyos efectos en los penales fueron claramente neutralizados por la gestión de Susana Silva.

Tengo mucha curiosidad por saber cómo hará la minoría del TC que respaldó la medida para sacar de esta parte del texto, que es el petitorio de la demanda, el asunto que se propone al tribunal, una excarcelación por incompetencia del juez, que es lo que se ha anunciado.

4. De hecho, en esta parte central de la demanda, que se llama “petitorio”, el demandante sostiene “que las penas pueden ser cumplidas en su propio domicilio”. El demandante entonces no ha pedido la excarcelación del condenado; ha pedido que lo envíen a su casa para que se proteja del coronavirus.

5. Además, PPK no concedió a Fujimori solo un indulto. También le concedió una gracia presidencial que intentaba interrumpir el proceso que aún se sigue en su contra por la masacre de Pativilca.

Este extremo produjo una cadena independiente de resoluciones judiciales que, tal como la cadena que se emitió con ocasión de los casos Barrios Altos, Cantuta y otros, declaró que las medidas concedidas por PPK no podían ser ejecutadas.

La demanda no se refiere en ninguna parte al caso Pativilca, de modo que aquí quedan otras decisiones más contra la gracia de diciembre de 2017 que no pueden ser tocadas.

Lo he dicho ya en una columna que publiqué el domingo pasado en la República: Si tomáramos las cosas en serio este caso merecería una negociación abierta y transparente de un gobierno responsable que incluya a las víctimas y logre una solución final equilibrada de cara a las obligaciones que tiene el Estado en estos asuntos. Forzando las cosas (usar una demanda como esta es, exactamente forzar las cosas) no se va a obtener nada que pueda sostenerse en el tiempo.

A hoy, cierro estas líneas en la tarde del miércoles 23, no encuentro cómo pueda el TC escribir una sentencia en base a esta demanda que no sea nula o, ella misma, de imposible ejecución.

César Azabache Caracciolo. Abogado en ejercicio, fundador de Azabache Caracciolo Abogados, miembro del Instituto Peruano de Ciencia Procesal Penal y del Consejo Consultivo de la Revista Gaceta Penal. Está ubicado entre los tres expertos en casos penales más influyentes del medio conforme a Chambers & Partners y a Enfoque Económico.