En el Perú, como seguramente en muchos países, a raíz de la propagación del Covid-19, se establecieron medidas para contener y evitar el contagio masivo de este virus. Muchas de ellas no lograron tener el impacto deseado por la propia realidad de nuestro país (económico, social, entre otros), sin embargo, muchas otras resultaron ser eficientes: distanciamiento, no aglomeración y, sobre todo, vacunación. Asimismo, la existencia de este virus conllevó a que se flexibilice la forma y lugar de la prestación de los servicios, dando lugar de manera preferente al trabajo remoto o a distancia.

Respecto a las medidas para evitar el contagio, como lo fue sobre todo la vacunación, se evidenciaron cuestionamientos y oposiciones desde un sector de la población que no veía con buenos ojos inocularse una vacuna, y posteriormente una segunda y tercera dosis de esta. Estos cuestionamientos, por ejemplo, influyeron en las personas que debían realizar trabajo de manera presencial, ya que, a su vez, el Gobierno Peruano emitió normas que establecieron la obligatoriedad de demostrar el esquema de vacunación para el ingreso a espacios públicos o para ingresar al centro de trabajo, así como las consecuencias de no cumplir estas medidas.

En estos casos surgen algunas preguntas: ¿el trabajador puede obligar a la Empresa a prestar sus servicios de manera presencial sin contar con el esquema de vacunación? ¿qué medidas podrían implementar los empleadores? De hecho, recientemente participamos de un proceso judicial en el cual un trabajador indicaba que se estaba vulnerando su derecho al trabajo, a la dignidad, a la libertad de conciencia, entre otros, ya que su empleador no le permitía prestar servicios de manera presencial (por la propia naturaleza de las labores) al no demostrar su esquema de vacunación.

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La Sentencia de este caso precisó que las medidas aplicables por el empleador deben perseguir un fin lícito y/o legítimo, ya sea para la debida atención de sus necesidades comerciales, o para evitar escenarios de mayor lesividad a sus colaboradores. Asimismo, las medidas tomadas por el empleador responden al cumplimiento estricto de una norma legal, lo cual a su vez busca preservar la salud de los demás trabajadores de la Empresa, incluyendo incluso al trabajador involucrado en el proceso judicial. Adicionalmente a ello, la Sentencia indicó que la exigencia de presentar el carné de vacunación es una exigencia aplicable a la totalidad de trabajadores, por lo que esta obligación no podría considerarse como un acto de hostilidad por parte del empleador.

La respuesta es clara, si bien no se puede obligar a los trabajadores a cumplir con el esquema de vacunación, tampoco se puede preferir esta elección por encima de un bienestar común, el cual es la protección a una colectividad. Asimismo, tanto la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como su Reglamento, reconocen el deber de prevención, siendo el principal responsable el empleador. Con ello, se sostiene aún más la imposibilidad de las Empresas de incumplir con mandatos normativos, tanto por la protección general a sus trabajadores, visitantes y/o colaboradores, así como por las responsabilidades que asumirían de darse el caso de uno o varios contagios, con afectaciones a la salud de terceros.

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Por otro lado, y como se aplica en la actualidad, muchas empresas han variado la forma y lugar de la prestación de los servicios de sus trabajadores (siempre que las funciones lo permitan), pudiendo utilizarse el trabajo remoto total o parcial, por ejemplo. Esto ha conllevado a que algunos trabajadores consideren prestar sus servicios incluso fuera del país donde funcionan las sedes de su empleador, pero ¿esto es un derecho de los trabajadores? ¿tomando en cuenta las nuevas formas de prestar servicios, el empleador puede negarse a esta petición?

En Alemania, por ejemplo, una trabajadora solicitó trabajar de manera remota en un país distinto al de la sede de su empleador. Esta solicitud fue denegada y el caso fue llevado a la Corte Laboral de Múnich. El resultado, la Corte Laboral señaló que los trabajadores no tienen derecho a decidir donde prestarán sus servicios, ya que es el empleador quien determina el lugar, el horario de trabajo y demás condiciones de trabajo. Más aún, se tomó en cuenta que ni en el Contrato de Trabajo, ni en convenios individuales o colectivos se estipulaba el permiso para prestar servicios fuera del país.

Esto llevó a concluir que quedaba a discreción del empleador otorgar el permiso, tomando en cuenta algunos elementos complejos, tales como permisos de trabajo (Visa de trabajo), impuestos, la aplicación de leyes sobre seguridad social y seguridad y salud en el trabajo, entre otros.

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Sobre la base de estos dos ejemplos, queda claro que, a pesar de las circunstancias en las que nos encontramos a partir de la Pandemia por el Covid-19, no puede entenderse que los derechos individuales tengan mayor validez que el bienestar común o el incumplimiento a mandatos normativos. Sin perjuicio de ello, las medidas alternativas que aplique el empleador deben responder a criterios razonables, a fines lícitos para evitar escenarios de lesividad a derechos de los trabajadores involucrados y en cumplimiento del ordenamiento normativo vigente.

Asimismo, dentro de la relación laboral y la forma de prestación de servicios, si bien queda un margen de negociación entre las partes, es el empleador quien decide – por las necesidades propias del negocio o incluso por la misma naturaleza de las funciones del trabajador – el horario, el lugar y demás condiciones laborales. Sin perjuicio de ello, es importante que las Partes conozcan desde un inicio estas condiciones laborales, y que se trate de reducir al mínimo – en lo posible – las áreas grises que pueden existir en un vínculo laboral.

Frank Farro Zapata. Abogado laboralista en Damma Legal Advisors. Derecho en Pontificia Universidad Católica con segunda especialidad en Derecho al Trabajo y la Seguridad Social y con especialización en Derecho al Trabajo en la Universidad de Salamanca, España. Ex asociado del área Laboral del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.