Introducción

El día 12 de agosto de 2021, la congresista Susel Paredes Piqué, junto a otros congresistas, presentaron el Proyecto de Ley Nº 00018/2021-CR[1], denominado Ley que Reconoce Beneficios Laborales a los Trabajadores que Realizan el Servicio de Reparto, Mensajería y Movilidad por Medio de Plataformas Digitales. (En adelante, “el Proyecto” o “el Proyecto de Ley”).

Si bien la tendencia global respecto a las plataformas digitales parece ser hacia la regulación de esta relativamente nueva forma de hacer negocios, de realizar transacciones y brindar servicios, resulta imperativo que la regulación sea realizada, si es necesaria, de forma que se propicie la formalización de la actividad y esta sea positiva para todas las partes involucradas, lo cual a su vez beneficiaría a la sociedad y al Estado.

           

Lamentablemente, como se ha hecho usual en una gran parte de los proyectos de ley que se presentan en nuestro Congreso de la República, la propuesta carece de un análisis costo beneficio real, y, de manera escueta, hace referencia meramente al potencial impacto sobre el presupuesto y el tesoro público sin tener en cuenta los verdaderos alcances de lo que se propone.

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Por consiguiente, en la presente opinión indicaremos que uno de los efectos del reconocimiento potencial de laboralidad del personal que realiza actividades comúnmente categorizadas como de delivery mediante las fórmulas expuestas en dicho proyecto podría ocasionar un problema no previsto en la población extranjera que se dedica a estas actividades debido a las limitaciones para la contratación de extranjeros en Perú.

La contratación de extranjeros en Perú

La contratación de extranjeros en el Perú es regulada principalmente por el Decreto Legislativo Nº 689, Dictan Ley para la contratación de trabajadores extranjeros (en delante, la “Ley”) y el Decreto Supremo Nº 014-92-TR, Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros, (en adelante, el “Reglamento”). Dicha contratación se puede dar de tres maneras:

1. Dentro de los porcentajes limitativos (art. 4 de la Ley): hasta el 20% del número total de trabajadores declarados en la planilla y hasta el 30% del monto total de las remuneraciones. En este caso el personal extranjero, evidentemente, debe estar dentro de esta cuota de participación en la planilla del empleador. Aplica a la generalidad de personas extranjeras.
2. Exonerada de los porcentajes limitativos (art. 6 de la Ley): esto se puede aplicar principalmente cuando se cuenta con personal especializado, o personal gerencial en el caso de nuevas actividades empresariales, entre otros, y es una facultad del empleador usar dicha exoneración. Si bien no se toma en cuenta la cuota de contratación, el extranjero sigue siendo considerado como tal para efectos de la planilla, ocupando una plaza que sigue afectando los límites para contrataciones futuras.
3. Exceptuada (art. 3 de la Ley): esto ocurre en casos puntuales que la norma prevé, por ejemplo, cuando el personal extranjero tiene padres, hijos o cónyuge peruanos, cuando tiene una visa permanente o cuando tiene este beneficio en base a un convenio bilateral o multilateral. En estos casos, el personal extranjero es considerado ficticiamente peruano para efectos de la planilla[2] y, por lo tanto, no ocupa plaza de extranjero y, en la práctica, su contratación se rige por las normas laborales generales del régimen del sector privado, principalmente en lo que respecta al plazo del contrato, el cual puede ser indeterminado o determinado, si existe una causa objetiva válida.

Estas limitaciones son relevantes si se trata de una contratación de índole laboral, esto es, en relación de dependencia con un empleador.

Disposiciones relevantes del Proyecto de Ley Nº 00018/2021-CR

El Proyecto objeto de revisión no establece disposiciones muy particulares de la situación fáctica que se pretende regular, ya que realiza varios reenvíos a normas generales que ya se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que podemos aseverar que no estamos frente a un nuevo régimen especial de contratación.

Este hecho es reforzado por el artículo 5 del proyecto que establece que todos los trabajadores comprendidos en la potencial ley “[…] que cumplan con la jornada laboral mínima mencionada se encuentran comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada […]”. A su vez, el artículo siguiente establece que dichos trabajadores “[…] se encuentran vinculados mediante una relación de carácter intermitente de trabajo, de plazo indeterminado y de naturaleza discontinua […]”. Ahora bien, el contrato intermitente se encuentra regulado en el artículo 64[3] del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, “LPCL”) y “[…] son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.”

El texto de la potencial nueva legislación concluye estableciendo que la vigencia de la nueva ley sería al día siguiente de su publicación, de forma antitécnica, y no se pueden encontrar en él disposiciones complementarias.

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El potencial efecto de la inclusión del personal de delivery al régimen laboral privado

 

Como se ha indicado previamente, existen limitaciones para la contratación de extranjeros conforme a las normas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y esto se debe a que se ha establecido una preferencia a la contratación de peruanos[4], a pesar de esto, su contratación está sujeta al régimen laboral de la actividad privada, conforme al artículo 2[5] de la Ley, bajo parámetros especiales.

De esta manera, la implicancia práctica del Proyecto en su forma actual es que muchos de los trabajadores que realizan servicios de delivery, que a la fecha son independientes, tendrían que pasar obligatoriamente a ser considerados trabajadores dependientes sujetos al régimen indicado; sin embargo, no se ha tomado en cuenta que un gran número de estos son de nacionalidad venezolana y colombiana, los más afectadas por el Proyecto.[6] Las personas extranjeras de nacionalidad venezolana no tienen derecho a tener una contratación exceptuada por el mero hecho de su nacionalidad, como sí sucede con los colombianos al ser su país miembro de la Comunidad Andina de Naciones y parte asociada del Acuerdo Mercosur[7] aplicándose la excepción de convenios bilaterales o multilaterales del artículo 3 de la Ley. De igual manera, la visa Especial que fue regulada para los ciudadanos venezolanos particularmente no les concede un beneficio laboral comparable a la de los colombianos.

Por lo tanto, si los ciudadanos venezolanos no tienen familiares peruanos o una visa Permanente no podrán tener un contrato laboral intermitente conforme a la LPCL, debiendo ser contratados siguiendo los parámetros de la Ley y su Reglamento, y, por consiguiente, estar sujeto a las limitaciones de estas normas. A su vez, las empresas que se verían en el dilema de contratarlos o no, deberán tener en cuenta los porcentajes limitativos correspondientes para su contratación de hasta el 20% del número total de trabajadores declarados en la planilla y hasta el 30% del monto total de las remuneraciones y el procedimiento de registro de contratos para extranjeros. Dependiendo del número de trabajadores en planilla, probablemente muchos no podrían continuar realizando estas actividades; considerando, por supuesto, que las plataformas digitales afectadas decidan mantener sus operaciones en el Perú.

Conclusiones

1. El Proyecto de Ley presenta una importante deficiencia en lo que se refiere a la regulación de contratación de extranjeros, quienes son un número importante de los que brindan servicios dentro de las plataformas digitales de delivery, no considerando ningún artículo a este grupo personas o los efectos del Proyecto sobre ellos.
2. Resulta recomendable que, de prosperar la propuesta legislativa en los términos planteados, que se considere, por lo menos, a los trabajadores que prestan los servicios de delivery exceptuados de las limitaciones para la contratación de extranjeros establecidas en la Ley.