Introducción

Los trabajadores extranjeros tienen un régimen particular de contratación en el ordenamiento jurídico, regulado por la Ley para la Contratación de Trabajadores Extranjeros, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 689 (en adelante, “LCTE”), publicada el 5 de noviembre de 1991, y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-42-TR, publicado el 22 de diciembre de 1992. Ambas normas cuentan con pocas modificaciones, siendo las más importantes realizadas por el Decreto Legislativo Nº 1246 en el año 2016 y el Decreto Supremo N° 008-2018-TR en el año 2018 a raíz del gran flujo de ciudadanos venezolanos que recibió Perú debido a los grandes problemas sociales y económicos que afectan Venezuela incluso hasta hoy.

La LCTE establece tres categorías de contratación:

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La regulación propuesta en el anteproyecto

Mediante la Resolución Ministerial N° 092-2022-TR, publicada en Edición Extraordinaria de El Peruano el día 13 de abril, se dispuso la prepublicación del Anteproyecto del Código del Trabajo (en adelante, “el Anteproyecto”). La fórmula legal base en lo que respecta a los trabajadores extranjeros establece en su artículo 39 lo siguiente:

Artículo 39. Contratación de trabajadores extranjeros

 

El contrato de trabajo de extranjeros puede celebrarse con duración indeterminada o determinada, según corresponda, y en todos los casos debe constar por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos del registro.

 

Los trabajadores extranjeros gozan de todos los derechos y obligaciones que la ley reconoce a los trabajadores nacionales, según corresponda al tipo de contrato celebrado.

 

La contratación de trabajadores extranjeros, cuando corresponda, está sujeta a las disposiciones específicas que emita el Poder Ejecutivo en virtud a las políticas nacionales en materia de empleo, migraciones, salud y seguridad nacional.

Como podemos apreciar, los cambios son evidentes:

• Se elimina cualquier distinción entre peruanos y extranjeros en lo que se refiere a la contratación laboral ya que los extranjeros, de forma general, tendrán derecho a ser contratados de forma indeterminada o determinada, pero, se entiende, en base a las causales de contratación temporales del Anteproyecto, más no porque esa sea su regla. Bajo los parámetros actuales solo aquellos extranjeros que se encuentran en una causal específica de excepción pueden ser contratados de esta manera y sin ocupar una plaza de extranjero en la planilla.

• Derivado del cambio mencionado, es evidente que ya no existiría una cuota de contratación. Esto implica que una empresa peruana podría tener cualquier configuración porcentual de trabajadores extranjeros y peruanos, sin darle preponderancia a los trabajadores peruanos, que es la premisa de la normativa actual.

• Se mantiene la formalidad escrita para todo contrato con un trabajador extranjero y la obligatoriedad del registro en la Autoridad Administrativa de Trabajo, sin embargo, del texto citado se desprende que dicho registro no implica una aprobación, sino una mera comunicación y el artículo 40 del Anteproyecto establece que “el contrato de trabajo goza de eficacia, respecto a sus efectos laborales, desde el inicio de la prestación de servicios”. Aquí debemos traer a colación el hecho de que un trabajador extranjero solo puede prestar servicios desde el momento que tiene la calidad migratoria habilitante.

• Finalmente, resulta peculiar el último párrafo del artículo 39 al establecer que “la contratación de trabajadores extranjeros, cuando corresponda, está sujeta a las disposiciones específicas que emita el Poder Ejecutivo”. ¿Qué situación particular podría regular el Ejecutivo en relación con la contratación de extranjeros desde el punto de vista laboral sin desvirtuar lo establecido en los primeros dos párrafos del artículo? ¿Procedimientos adicionales de compliance, autorización previa para contratar, o similares? ¿Una proporción máxima de remuneraciones entre trabajadores peruanos y extranjeros? Por ejemplo, el Informe Final, publicado juntamente con el Anteproyecto, indica en su página 56 que se buscaba eliminar la limitación de que solo el 20% del total de trabajadores de una empresa puede ser extranjero en línea con otros países de la región, pero no hace alusión a la restricción de que dicho personal no puede superar el 30% de las remuneraciones totales de la planilla.

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Conclusiones

1. El Anteproyecto del Código del Trabajo plantea la eliminación de las limitaciones actuales para la contratación de extranjeros; lo cual implicaría que tanto trabajadores peruanos como extranjeros sean considerados iguales a efectos de la planilla electrónica y su contratación. Esto difiere del tratamiento actual, ya que los trabajadores extranjeros (salvo excepciones dispuestas por la LCTE) deben sujetarse a determinadas limitaciones de contratación.

2. Bajo las disposiciones del Anteproyecto, los mecanismos de contratación de ambos grupos de trabajadores serían los mismos, y podrían utilizarse contratos indeterminados o a plazo determinado, pero teniendo en cuenta las propias causales que regularía el Anteproyecto.

3. Igualmente, el registro de los contratos de trabajo de extranjeros es considerado una mera comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo; tratamiento análogo a los registros de los ahora contratos de trabajadores extranjeros exceptuados, más no una aprobación de la entidad.

4. No es claro el alcance de la disposición del último párrafo del artículo 39 del Anteproyecto, ya que establece la posibilidad del Ejecutivo de regular la contratación de trabajadores extranjeros cuando sea conveniente en virtud a las políticas nacionales en materia de empleo, migraciones, salud y seguridad nacional.

Juan Carlos Ruiz Del Pozo. Abogado por la Universidad ESAN. Consultor Senior en migración corporativa en Fragomen, Del Rey, Bernsen & Loewy.