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El derecho a la consulta previa

El derecho a la consulta previa

Luis Castillo Córdova: “El Convenio 169 de la OIT se trata de una Convención que, en estricto, regula unos derechos humanos ya reconocidos, como el derecho humano a la igualdad y el derecho humano a la identidad étnica y cultural, para concretarlos en relación a un grupo de personas singularizadas por una serie de elementos: los pueblos indígenas y tribales”.

Por Luis Castillo Córdova

viernes 6 de mayo 2022

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I. La norma convencional

El Legislador convencional ha reconocido y regulado de modo básico una serie de derechos humanos, tanto en el sistema universal como en el regional americano a través de tratados o convenciones sobre derechos humanos. Una de tales convenciones es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales. Se trata de una Convención que, en estricto, regula unos derechos humanos ya reconocidos, como el derecho humano a la igualdad y el derecho humano a la identidad étnica y cultural, para concretarlos en relación a un grupo de personas singularizadas por una serie de elementos: los pueblos indígenas y tribales.

En relación a la identidad étnica y cultural, el mencionado Convenio 169, ha establecido una serie de deberes para los Estados que lo hayan ratificado. Uno de esos deberes se ha recogido en el artículo 6.1 apartado a), del cual brota una norma que puede ser puesta en estos términos deónticos:

N6.1.a Convenio OIT 169: Está ordenado a los Estados partes consultar a los pueblos indígenas y tribales interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

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II. La constitucionalización de la norma convencional

El Estado peruano se ha vinculado al mencionado Convenio 169 a través de su ratificación aprobada por el Congreso Constituyente Democrático mediante la Resolución Legislativa Nº26253, del 26 de noviembre de 1993. Esto ha supuesto que las normas convencionales que se desprenden del mencionado Convenio han ingresado al sistema jurídico nacional (artículo 55 de la Constitución) en su nivel constitucional (Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución) para vincular a todos los operadores jurídicos nacionales.

Es así que la arriba formulada norma N6.1.a Convenio OIT 169 ha ingresado al sistema constitucional peruano, y al hacerlo ha sido atraída fuertemente por la norma constitucional estatuida en el artículo 2.19 de la Constitución, de modo que adherida a ella existe como norma constitucional adscripta de origen convencional.

En efecto, el Constituyente peruano ha reconocido el derecho humano a la identidad étnica y cultural en el artículo 2.19, del cual se desprende una norma constitucional que puede ser mostrada en los términos deónticos siguientes:

N2.19 CP: Está ordenado respetar el contenido esencial del derecho humano a la identidad étnica y cultural.

Una vez ingresada la norma N6.1.a Convenio OIT 169 al sistema jurídico peruano, se ha adscripto a la norma N2.19 CP, y adherida a ella existe y vincula a todos los vinculados a la Constitución peruana. De modo que desde que un tal ingreso aconteció, el contenido normativo existente en este punto, es el siguiente:

N2.19 CP: Está ordenado respetar el contenido esencial del derecho humano a la identidad étnica y cultural. Está ordenado a los Estados partes consultar a los pueblos indígenas y tribales interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

 

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La norma N6.1.a Convenio OIT 169, en estricto, es una norma constitucional de origen convencional que concreta el contenido esencial constitucionalizado, o contenido constitucional a secas, del derecho fundamental a la identidad étnica y cultual. En estricto, la consulta previa ordenada por la norma constitucional de origen convencional mencionada, no significa el reconocimiento de un nuevo y autónomo derecho fundamental, sino la concreción de un derecho fundamental ya reconocido en la Constitución peruana.

El contenido constitucional del deber que la norma N6.1.a Convenio OIT 169 le impone al Estado peruano, ha sido a su vez concretado por la Ley Nº29785, ley de desarrollo constitucional del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios.

III. Los proyectos de ley

Al Congreso de la República han sido presentados dos proyectos de ley de reforma constitucional acerca del derecho de consulta previa. De modo general debe ser reconocido que tales proyectos de ley no pretenden incorporar al sistema jurídico nacional una norma, sino que deben ser vistos como dos propuestas que apuntan a lo mismo: a modificar el texto de la Constitución para reafirmar una norma constitucional ya existente. De esta manera, ambos proyectos de ley pretenden favorecer la más plena vigencia posible de una norma constitucional que, por tener origen convencional, puede pasar desapercibida para algunos.

a. La no idoneidad del Proyecto de ley 1596/2021

Uno de los proyectos presentados ha sido el Proyecto de ley Nº1596/2021 – CR, el cual propone incorporar al texto constitucional el artículo 21-A en los términos siguientes:

“Articulo 21-A.- El Estado, reconoce el derecho fundamental de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia, física, Identidad cultural, calidad de vida o desarrollo, de acuerdo a los tratados internacionales».

Esta propuesta, sin embargo, no es idónea, no solo porque no modifica el texto en la disposición que corresponde porque el derecho a la consulta no está vinculado, no por lo menos directamente, a lo que pueda ser entendido como patrimonio cultural; sino también porque el enunciado propuesto dice menos del deber adquirido por el Estado peruano en relación a la consulta previa, y lo que dice a mayores, es peligrosamente impreciso.

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b. La corrección del Proyecto de ley 1661/2021

 

También se ha presentado el Proyecto de ley Nº1596/2021 – CR, a través del cual se ha propuesto incorporar un segundo párrafo al actual enunciado lingüístico del artículo 2.19 de la Constitución, el cual quedaría formulado de la siguiente manera:

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (…) 19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

En el caso de tos pueblos indígenas u originarios, el Estado reconoce su derecho a la consulta previa, respecto de las medidas legislativas o administrativas que tos afecten. ( … )”.

Esta propuesta legislativa se acerca más a lo que, como se ha justificado en las páginas anteriores, ha acontecido en nuestro sistema jurídico con la recepción de la norma convencional N6.1.a Convenio OIT 169. De modo que todas las razones atrás construidas, valen ahora para sostener la corrección de esta propuesta de ley de reforma constitucional. Sin embargo, es posible mejorarla de la mano del artículo 6.2 del Convenio OIT 169. Desde esta disposición convencional es posible concluir la siguiente norma:

N6.2 Convenio OIT 169: Está ordenado que las consultas deban efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Esta norma, que ingresada a nuestro sistema jurídico se ha convertido en una norma constitucional de origen convencional, ofrece un contenido teleológico a la consulta previa que ayudará a interpretarla y a aplicarla correctamente en beneficio de la justicia de las concretas decisiones que se adopten en relación a los pueblos indígenas y tribales, en beneficio de ellos mismos y del resto de la comunidad política. Por lo que, a diferencia de la propuesta analizada en el apartado anterior, podría resultar conveniente añadirla en el texto constitucional.

Dr. Luis Castillo Córdova. Profesor de Derecho constitucional en la Universidad de Piura y Consejero en Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.

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