En esa línea, una medida como la que es objeto de análisis termina incidiendo en la jornada de trabajo minero. La implementación unilateral del empleador de estos centros de pernocte tiene un efecto peyorativo considerable para quien(es) no consintiesen con observar esta medida, prevista en el protocolo de Prevención y Control del Covid-19 adoptado por la impugnante.

Obligar a que trabajador pernocte en centro de labores configura un acto de hostilidad. Esta afectación consiste en la obligación de permanecer en cuarentena dentro de tales instalaciones. Así, pese a haber culminado su turno laboral, los trabajadores que no quisieran acatar la obligación de permanecer en los centros de pernocte por 7 días serían objeto de una licencia con goce de haberes con posibilidad de recuperarse el tiempo de trabajo respectivo. Esto arroja tres problemas relevantes de validez, siendo cada uno de ellos suficiente para generar responsabilidad administrativa laboral conforme a lo examinado en el caso con respecto a la dignidad de los trabajadores objeto de la medida:

Lea también: Multan a abogado por «esconderle en secreto» al juez que resolución invocada fue declarada nula

• Conforme a lo determinado en el expediente inspectivo, el somentimiento a condiciones hostiles al producirse la inobservancia de las medidas de higiene y seguridad exigibles. La implementación de un centro de pernocte calificado en el Acta de Infracción como improvisado, al implementarse habitaciones con camas, frazadas y mesas (haciendo las veces de dormitorios), para el pernocte de los trabajadores, colocando cortinas como división se comporta como un comportamiento agresivo respecto del derecho a la dignidad y del principio de prevención de riesgos.[FFC1]

• No debe perderse de vista que el empleador despliega una amenaza respecto al no acatamiento de la obligación de pernocte, consistente en la extensión posterior de una jornada suplementaria y adicional, la que, si bien se ejecutaría bajo el título de compensación por la licencia con goce de haberes, recaería sobre una jornada acumulativa ya elevada (con horario de trabajo determinado en 11 horas diarias por la inspección en este expediente). Esta posibilidad resulta contraria al ordenamiento jurídico, al test sentado por el Tribunal Constitucional en la resolución aclaratoria de la Sentencia del Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 17 de abril de 2006, recaída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC y al precedente sentado por este Tribunal a través de los fundamentos 23, 24 y 25 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2021-SUNAFIL/TFL. Además de no provenir de una fuente bilateral, supone una amenaza de restricción desproporcionada al tiempo de descanso, al permanecerse en el centro laboral, bajo la amenaza de la extensión de jornada (acumulativa) que podría ser dispuesta por el empleador con posterioridad, conforme a las normas emitidas por el Estado peruano durante la emergencia sanitaria sin dejarse entrever que tales compensaciones vayan a adoptarse bajo esquemas proporcionales, habida cuenta de la relevancia de los derechos en cuestión. Esto lleva a considerar que la medida aparentemente neutra que permitiría a los trabajadores el no pernoctar en el centro dispuesto y “optar” por la licencia con goce de haberes, generaría efectos desproporcionados sobre los derechos fundamentales a la limitación de la jornada de trabajo y a la salud.

• No se aprecia que el empleador, en el caso concreto, esté poniendo en marcha los mecanismos legales previstos en el Decreto de Urgencia Nº 029-2020, cuyo artículo 26, inciso 26.2 b) regula que la licencia con goce de haberes puede otorgarse de acuerdo con una prelación que privilegia al posible acuerdo entre las partes y, solo ante la falta de acuerdo, la compensación posterior a la vigencia de la presente declaratoria de emergencia sanitaria. Conforme al examen de los antecedentes del caso, se observa que la medida empleada prescinde de la posibilidad del acuerdo, al adoptarse sin la participación de los representantes de los trabajadores ante su Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Por ello, la hostilidad en el caso está dada porque, conforme a los actuados del expediente inspectivo, el efecto de la medida fue suficientemente eficaz para mellar los derechos fundamentales de los trabajadores y fue tomada de forma unilateral, lo que supone una forma radical de ius variandi, no tolerada por el ordenamiento. Así, tras su implementación, se ha registrado casos de trabajadores que pernoctaron 52 días seguidos, incluyendo los del turno de trabajo y los de descanso, lo que aclara el efecto que ha tenido sobre los trabajadores la represalia consistente en activar la compensación de la licencia con goce de haberes por no acatar la obligación de permanecer en el lugar de pernocte, en aislamiento dispuesto unilateralmente.

Adicionalmente, conviene precisar que las medidas adoptadas frente al riesgo de contagio por la COVID-19, por parte de los empleadores deben ser adoptadas bajo parámetros de control amplio, tanto de los propios agentes privados (el propio empleador, desde su deber de prevención; los trabajadores, conforme al principio de participación) como del Estado, a través de la fiscalización laboral, considerando, entre otros:

• El cumplimiento del test de protección de la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros sentada por la resolución aclaratoria de la Sentencia del Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 17 de abril de 2006, recaída en el Expediente N° 4635-2004-AA/TC y lo contemplado en la Resolución de Sala Plena Nº 001-2021-SUNAFIL/TFL (fundamentos 23, 24 y 25).

• La duración de la emergencia sanitaria decretada por el Estado peruano, en tanto constituye una situación excepcional y conforme al nivel de restricciones generales o específicos que sean relevantes para el caso, conforme a marco legal y las condiciones dadas en el ámbito geográfico y socioeconómico en el que las medidas adoptadas se produzcan.

Descarga aquí la resolución