Sumario: 1. Introducción, 2. Errores identificados. 3. El derecho fundamental a la igualdad y su proyección en el Derecho del Consumo. 4. El derecho al nombre social de las personas transgénero. 5. La Sala omite pronunciarse sobre la igualdad sustancial. 6. La negativa del gimnasio a modificar su práctica carece de sustento. 7. Conclusión.

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1. Introducción

En 2009, Juan Carlos Álamo Moscoso denunció a JM Fitness, propietario del gimnasio Gold’s Gym ubicado en el Centro Comercial de Jesús María, alegando que por su condición de travesti había sido discriminada, ya que dicha empresa condicionó la suscripción de una membresía al uso del baño de hombres y a perifonearla empleando su nombre de varón (nombre de pila) sin respetar su condición de transgénero en mérito al cual era conocida como Scarlet. Señaló que en todo caso podían haberse considerado sus apellidos para efectos del perifoneo. El denunciante informó que debido a dicha negativa se había inscrito en otro gimnasio donde no había tenido los problemas suscitados con JM Fitness

En primera instancia, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur, declaró fundada la denuncia contra JM Fitness por actos discriminatorios en el extremo referido al necesario perifoneo del denunciante por el nombre de varón que figura en su DNI, e infundada en el extremo referido al uso del baño de mujeres, sancionándolo con una amonestación y ordenándole en calidad de medida correctiva que curse una carta de disculpas al denunciante por el trato discriminatorio del que fue objeto, así como capacitar a todo su personal sobre el trato que debe brindarse a personas transgénero.

La resolución fue apelada y en segunda instancia, la resolución fue revocada.  El presente artículo de opinión analiza lo resuelto en la Resolución 3444-2012/SPC-INDECOPI, emitida por la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del INDECOPI y que versa sobre la materia de discriminación en el consumo. En ese sentido, a continuación expondremos los argumentos de rigor: 

2. Errores identificados

Disentimos de la resolución en la medida que hemos identificado los siguientes errores:

(i) Centra el íter decisorio en la falta de acreditación del trato desigual, pese a que la existencia del problema giraba en torno al perifoneo y el nombre de la cliente nunca fue un hecho controvertido;

(ii) Sustentan la ausencia de trato desigual en el hecho de que ningún cliente era perifoneado con un nombre distinto del que consignaban en su D.N.I., lo cual es limitarse deliberadamente a la igualdad formal y omitir el plano material;

(iii) Omiten pronunciarse respecto del derecho a la igualdad en el consumo que le asiste a la denunciante y que es el fondo de la discusión.

3. El derecho fundamental a la igualdad y su proyección en el derecho del consumo

La igualdad es un principio rector del ordenamiento jurídico en un Estado social democrático de Derecho, del mismo modo que es también un derecho constitucional subjetivo y exigible, reconocido en la Norma Fundamental[1].

Este mandado de trato igualitario y no discriminatorio tiene su correlato en el Código de Consumo, que prescribe la obligación del Estado de defender a los consumidores contra prácticas que afecten sus legítimos intereses y distorsionen el funcionamiento del mercado, así como el reconocimiento expreso del derecho al trato justo y equitativo como un derecho de los consumidores[2].

La discriminación se encuentra proscrita en el Código de Consumo[3], y genera en los proveedores la obligación de mantener un trato igualitario entre las personas expuestas a una relación de consumo.

 

4. El derecho al nombre social de las personas transgénero

Existió una discusión respecto del derecho de las personas transgénero a ser llamadas por su nombre social, situación que se encuentra íntimamente vinculada con su derecho a la identidad y la igualdad. Al respecto, el Tribunal Constitucional Peruano se ha pronunciado anteriormente, reconociendo que el ser humano es “un ser psíquico y social” y que la modificación de los nombres de las personas en el registro civil, con independencia de la realidad biológica, “no genera afectaciones al interés público” y que el género resulta siendo también una construcción que comprende realidades sociales, personales y culturales de la persona[4].

Eso ya ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional en otras oportunidades, señalando que el sexo biológico puede variar[5] y que los nombres pueden ser modificados en función de la identidad de género de la persona[6]. Existe entonces un claro derecho al nombre social en virtud del cual, por una cuestión derivada de la igualdad, correspondería a los proveedores reconocer y aceptar las solicitudes de las personas transgénero a ser llamadas por su nombre social.

El derecho a la igualdad y no discriminación en el consumo no se agota en el hecho formal del trato similar entre todos los consumidores del gimnasio, sean o no transgénero; sino que trasciende y llega al plano de la igualdad material, lo que determina la necesidad de generar tratos diferenciados que permitan alcanzar la igualdad en determinadas situaciones[7]. Por consiguiente, la solicitud de ser llamada por su nombre social en el perifoneo resulta admisible.

5. La Sala omite pronunciarse sobre la igualdad sustancial

En la resolución bajo comentario se omitió cualquier pronunciamiento sobre el fondo de la materia. Se adoptó una idea de igualdad netamente formal, señalando que de no existir pedidos similares y aceptados de otros clientes a ser llamados por otro nombre en el perifoneo, no habría un trato discriminatorio. Esta es una perspectiva inaceptable, pues el tema de fondo versa precisamente sobre la necesidad de un trato diferenciado en mérito a la igualdad sustancial que debe primar entre los consumidores.

Al respecto, conviene remitirnos a la Resolución 655-2006/TDC que aborda esta situación en su voto discordante al señalar lo siguiente:

Por lo tanto, una interpretación constitucional y pro consumidor que atienda a la naturaleza de las denuncias donde los consumidores reclamen – en el marco del artículo 7B° de la Ley de Protección al Consumidor – un trato diferenciado por encontrarse en una situación especial amparada constitucionalmente, pone de manifiesto que en estos casos no se tiene que acreditar un trato diferenciado respecto de los demás consumidores, pues la ausencia del mismo es lo que, precisamente, se denuncia

 

Al tratarse de una denuncia en la cual se afecta un derecho a la igualdad sustancial, lo que correspondía era reconocer el derecho del consumidor a recibir un trato diferenciado en mérito a su situación particular amparada constitucionalmente.

Resulta irrazonable que se le exija al consumidor acreditar un trato diferenciado cuando precisamente lo que se denuncia es la negativa a recibir el mismo. Esto tiene también sustento en la denominada doctrina de trato desigual a los desiguales[8], que se ampara en la igualdad y la razonabilidad para establecer diferenciaciones en situaciones especiales.

La Sala ha limitado su análisis de manera considerable, acogiendo la tesis del examen exclusivo del plano formal y reduciendo su fundamentación a temas probatorios, omitiendo de manera deliberada pronunciarse sobre la necesidad de un trato diferenciado para garantizar la igualdad en el consumo y la particular situación de las personas transgénero en este contexto.

 

6. La negativa del gimnasio a modificar su práctica carece de sustento

En este caso, consideramos que no existe sustento alguno para negarle a “Scarlett” su derecho a ser identificada con tal nombre por el perifoneo del gimnasio. La negativa de la denunciada a modificar el perifoneo es desproporcional, pues realmente no generaba ningún perjuicio económico. De hecho, se actuaron pruebas en el procedimiento en la cual se demostraban que en algunas sedes se llamaba incluso por nombres de pila o diminutivos a los trabajadores de esta cadena de gimnasios, pese a que no se trataba de los nombres consignados en el respectivo documento de identidad.

El servicio de gimnasios no involucra de manera regular el perifoneo, lo cual es en realidad un trato eventual y no constante. Siendo ello así, no existe una razón válida de orden económica o vinculada al giro de negocio que justifique una negativa a implementar esta solicitud hecha por la denunciante de ser llamada por su nombre social. No se trata de la suscripción de contratos o facturación electrónica para que se alegue la necesidad de consignar el nombre correspondiente al DNI.

La negativa del gimnasio a llamar a la denunciante por su nombre social en el perifoneo nunca fue discutida, de hecho, fue aceptada y la tesis de JM Fitness se centra precisamente en justificar esto en el plano enteramente formal y sin ofrecer justificación más allá de este punto. No obstante, no encontramos que exista correlación entre esta decisión y algún efecto adverso al funcionamiento interno del gimnasio, por el contrario, parece ser una negativa arbitraria.

7. Conclusión

Por todo lo antes expuesto, consideramos que la decisión adoptada por la Sala en esta resolución es errada, pues es contraria a una interpretación conjunta de los derechos constitucionales y el Derecho del Consumidor, así como por la ausencia de una justificación objetiva para la práctica de JM Fitness respecto de Scarlett.