La regulación contractual de las penalidades en muchas ocasiones ha originado controversia, debido a que no se tiene claridad en torno a los verdaderos alcances de lo pactado por las partes.

Es importante tener en cuenta la diferencia que existe entre la penalidad, el resarcimiento por los daños y perjuicios, y la figura de la indemnización. Ello, debido a que es común ver casos en donde se cofunden sus alcances o, más usual incluso, se piensa que la indemnización es lo mismo que el resarcimiento (de ahí la conocida frase “indemnización por daños y perjuicios”).

Cuando se hace referencia al término “indemnización”, debe entenderse que en ese caso no se va a producir un juicio de responsabilidad, pues existe una norma jurídica que va a aplicar al caso dicho concepto. Por ejemplo, en el Código Civil peruano se tiene al artículo 345-A:

Artículo 345-A.- “Indemnización en caso de perjuicio

Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes”. (El subrayado es mío).

Por otro lado, cuando se hace referencia al resarcimiento por los daños y perjuicios, se debe tener claro que se tiene que realizar un juicio de responsabilidad, en el que se van a analizar los elementos de la responsabilidad civil (antijuricidad, criterio de imputación, nexo causal y daño). Es con la presencia de todos esos elementos que el juez ordenará el pago del resarcimiento solicitado (es decir, otorgará una tutela resarcitoria). Queda claro que dicho resarcimiento se fija ex post, es decir, luego de ocurrido el daño.

De otra parte, las penalidades, también conocidas como castigos o penas privadas, son los acuerdos que las partes adoptan (ex ante) ante la posibilidad de que se produzca un incumplimiento (tutela ante el incumplimiento), otorgando un castigo a la parte infiel cuando dicho hecho se materialice. Cabe anotar que dicho acuerdo se puede producir al momento de la suscripción del contrato, o por acto posterior (mediante una adenda, por ejemplo).

Sin embargo, cuando se entra a analizar el tema de las penalidades pueden surgir algunas dudas y sugiero que se tengan en cuenta las siguientes recomendaciones de índole práctico.

En primer lugar, tener claro el contenido del artículo 1341 del Código Civil:

Artículo 1341.- “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”.

La propia norma hace referencia a que la penalidad limita el resarcimiento. Es decir, si se pacta penalidad no se deberá pagar resarcimiento alguno. Sin embargo, los escenarios en los que nos podemos encontrar son los siguientes:

• La inejecución de la prestación genera un daño por cien y la cláusula penal que se ha pactado ante dicha eventualidad asciende a cien. Este escenario será óptimo, pues nos vamos a ahorrar todo un proceso judicial o arbitral en donde se iba a discutir dicho monto y en el que se tendría que haber realizado un juicio de responsabilidad.

• La inejecución de la prestación genera un daño por cincuenta, pero la cláusula penal que se ha pactado ante dicho supuesto asciende a cien. En este caso, el acreedor de la penalidad se verá beneficiado, puesto que ha pactado el pago de una penalidad por incumplimiento que habría superado el verdadero daño que dicha situación le habría causado. Así, el que ha incumplido deberá pagar cien, puesto que ese es el monto que establece la cláusula penal pactada.

• La inejecución de la prestación genera un daño por doscientos, pero la cláusula penal que se ha pactado por dicho incumplimiento asciende a cien. En este caso, tiene plena aplicación lo señalado en la citada norma, puesto que esa penalidad limita cualquier daño que supere el monto pactado.

Como se aprecia, dos son los supuestos favorables para el acreedor de la penalidad, no ocurriendo ello en el tercer caso, pues las consecuencias le serán negativas. En ese sentido, lo que se debe entender, como primer punto a considerar en materia de penalidad, es que se debe realizar un adecuado análisis de las contingencias que el incumplimiento de determinada prestación va a originar. Se trata de un tema de costos, básicamente, y es recomendable contar con la ayuda de profesionales de las ciencias económicas.

Por otro lado, como segundo consejo se tiene que las penalidades se deben pactar a razón del incumplimiento de determinada prestación. He visto contratos en los que las penalidades se pactan por el todo, es decir, “ante cualquier incumplimiento”. Ello no es recomendable, ya que, como hemos visto, es usual que exista más de una prestación en un contrato, pero la naturaleza de esas prestaciones no necesariamente será la misma. De hecho, algunas prestaciones pueden ser esenciales y otras secundarias, y es en razón de toda esa diversidad que es recomendable pactar penalidades que estén vinculadas a una prestación en específico. Esa individualización permitirá tener certeza en torno a cuánto se tiene que pagar ante el incumplimiento de determinada prestación, la misma que estará establecida con absoluta claridad. Además, este hecho refuerza la idea de que las penalidades sean reguladas en una cláusula independiente.

En tercer lugar, se debe tener en cuenta que el incumplimiento que va a gatillar el pago de la penalidad, debe ser comprobable. En este punto resulta necesario recordar el siguiente precepto legal:

Artículo 1343.- “Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario”.

Es importante destacar la funcionalidad de la cláusula penal, pues dicha figura permite ahorrarse todo el camino judicial o arbitral que nos va a llevar a la determinación del resarcimiento que el deudor deberá afrontar. Con la cláusula penal ya se tiene prestablecido el monto a pagar. Sin embargo, esta funcionalidad se puede ver afectada si es que se fijan montos excesivos por penalidad. En efecto, el artículo 1346 del Código Civil establece:

Artículo 1346.- “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida”.

Se debe tener mucho cuidado al momento de establecer la penalidad, pues si ésta es excesiva en relación al incumplimiento al que se la vincula, la parte que incumple podrá invocar el citado artículo y va a judicializar (o llevar a un proceso arbitral) esa materia, con lo que el pago que se tiene que hacer de ella se va a suspender hasta que el juez (o árbitro) determine si es que dicha penalidad es, o no, excesiva.

Por otra parte, resulta importante tener en cuenta que la manera en que se puede pactar una penalidad es variable. Así, se puede pactar penalidad por horas, por días, por meses o, incluso, por temporadas. Lo que se debe tener en cuenta aquí es la naturaleza de la prestación a la que está sujeta dicha penalidad. Por ejemplo, si yo contrato a una orquesta para que se presente en mi fiesta de cumpleaños, podría pactar una penalidad por cada hora de demora en su presentación; si contrato a una empresa para que construya un edificio, podría pactar una penalidad por cada día de demora en la entrega de dicha construcción, etc.

Así las cosas, en ocasiones es importante que se establezca un máximo en dichos plazos, ya que si ello no ocurre se pueden generar contingencias. Por ello es que sería recomendable pactar una penalidad por cada hora de retraso, hasta un máximo, por ejemplo, de cinco horas (ello, considerando que mi fiesta de cumpleaños vaya a durar cinco horas), pues luego de dicho plazo la ejecución de la prestación ya no me será útil, caso en el que saldré del escenario en el que aún deseo el pago y entraré a uno de incumplimiento y, probablemente, resolución contractual.

En todos los casos, la penalidad se podrá pactar por cumplimientos que vulneren los principios de identidad (pagos defectuosos o pagos de mayor calidad), integridad (pagos parciales o pagos en exceso) y oportunidad (pagos tardíos o pagos adelantados).

Por otro lado, las partes pueden pactar un daño ulterior, esto es, el supuesto en el que, pese a que se haya fijado un monto por penalidad ante la inejecución de una prestación, la parte afectada aún puede solicitar un resarcimiento por daños y perjuicios.

El ya citado artículo 1341 hace mención a dicha posibilidad, con lo que en el ámbito práctico se tendrá que evaluar la hipótesis de establecer dicho daño ulterior, o no, dependiendo de qué posición se asume en la relación contractual. Empero, el mismo artículo hace referencia a lo siguiente: “en este último caso (el de la existencia de un pacto de daño ulterior), el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”. Es decir, se reconoce que existe la obligación del pago de la penalidad, pero si se demuestra que los daños superan dicho monto, la parte afectada puede iniciar un proceso de resarcimiento por daños y perjuicios, en el que pedirá el pago de determinada suma, siempre y cuando dicha suma sea superior a la penalidad ya originada. Así, el monto de la penalidad se va a descontar del monto del resarcimiento que ordene pagar el juez o árbitro.

Teniendo en cuenta lo indicado, un modelo de cláusula penal que serviría para el acreedor de la prestación podría ser el siguiente:

Cláusula X.- “Penalidad

Las partes acuerdan que la demora en la entrega del bien inmueble objeto de este contrato, va a generar el pago de S/ 100.00 (cien con 00/100 Soles) por cada día de retraso, por concepto de penalidad, hasta un máximo de quince días. Vencido dicho plazo, el acreedor podrá ejercer el derecho de resolver el contrato, siguiendo lo establecido en la cláusula Z de este contrato.

Asimismo, las partes acuerdan que, de producirse un daño ulterior, el monto originado por la penalidad se descontará del monto que el juez ordene que sea pagado por concepto de resarcimiento por los daños y perjuicios originados”.

Nótese que, para el caso del deudor, no sería recomendable fijar el último párrafo, ya que, como expliqué, el daño ulterior siempre va a significar el riesgo de que le sea reclamado un monto mayor al pactado en la cláusula penal.

Finalmente, es necesario tener claro que las penalidades se pueden fijar por la existencia de algún incumplimiento, o por la existencia de cumplimientos parciales, tardíos o defectuosos (pagos anómalos, pero pagos al fin). Todo dependerá, naturalmente, de las circunstancias que rodeen cada contrato y la intención que las partes persigan.

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Jhoel Chipana Catalán es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y magíster por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Tiene una maestría concluida en Derecho Civil y Comercial en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Actualmente se encuentra cursando estudios de Doctorado en Derecho en la PUCP. Es profesor de Derecho Civil y Arbitraje en la UNMSM, USMP y en la Universidad Científica del Sur. Es árbitro adscrito al Registro Nacional de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (RNA-OSCE), a la nómina de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, entre otros, y también ejerce el patrocinio en litigios civiles. Ha publicado diez libros y diversos artículos.